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浅谈分期履行之债诉讼时效的认定/王永东

时间:2024-07-04 06:55:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8969
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  债的履行是指债务人按照法律规定或合同约定的内容履行义务的行为。现实生活中广泛存在各种形式的分期履行之债,即依时间、地点、批次等要素将债权分割成权利形态多次履行。对于这种分期履行之债的诉讼时效,是从整个债务履行期届满开始起算,还是从各个履行期届满后开始起算,我国法律没有明确规定。最高人民法院法经(2002)244号《关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》和最高人民法院(2003)民二他字第14号答复对两个个案请示作出相反的答复,1更是增加了分期履行之债的诉讼时效的法律适用的难度。因此,分期履行之债的诉讼时效期间的起算问题很有进一步澄清之必要。

  诉讼时效适用的对象为请求权,2请求权的形态势必影响到诉讼时效的形态。笔者拟从请求权的可分性入手进行考量,分析分期履行之债的诉讼时效期间的起算,并对最高人民法院的两个答复进行评析,以期对立法和司法实践有所裨益,同时渴望得到法学界同仁的指教。

  一、分期履行之债的请求权

  所谓请求权,是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。3 具体到债权的请求权,则是指债权人由该种债权所产生的请求相对人作为或不作为的权利。而债权主要是指债权人就债所享有的固有的一种受领权益。可见,债权请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益,必须通过他人的特定行为间接取得。也就是说,债权的请求权是基于债权而产生的,债权是债权的请求权赖以发生的基础。

  通过以上分析可以看出,债权与债的请求权是处于不同层面的两种权利,债权的形式会对债的请求权的形态产生影响,即如果债权可分,债的请求权在某种意义上是可分的。

  二、分期履行之债请求权的可分性探讨

  分期履行之债请求权是否可分,理论界对此有两种截然相反的观点。笔者认为,在一定条件下肯定分期履行之债的请求权具有可分性更符合立法目的和司法实践的需要。

  (一)从分期履行本身性质考察。履行期次是判断一个债是否可分的基本准则。在履行可分的情况下,债的关系由于履行的可分割性而被切割成数个相对独立的债权、债务,相应产生数个请求权。

  (二)从部分履行是否会导致合同解除的理论来看,王利明教授认为,在部分履行情况下,债务人已经交付了部分货物,除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约,导致订约目的不能实现,则一般不能解除合同;在决定部分不履行是否构成根本违约时,应考虑违约部分与合同目标实现的关系,如果违约影响合同目的的实现,即使违约部分价值不高,也应认为已构成根本违约。4台湾学者史尚宽认为:“构成契约要素之债务,仅有一部分不履行者,以不能达契约之目的,或其全部之履行于债权人无利益时为限,将解除全部契约。否则,在契约之内容可分时,唯得就不履行部分解除契约之一部。有一部分不履行,是否尚得达订约之目的,契约之内容不可分者,应以契约为一体而观察,债权人依其余部分之履行及损害赔偿,是否尚得达订约之目的为断。契约之内容可分者,应将已有履行之部分与不履行之部分分别观察,以债权人就其余部分之履行,是否尚得达部分订约目的为断。”5虽然部分履行与分期履行并非同一概念,但两者在某种意义上是相通的。因此上述部分履行之债解除的理论可以对分析分期履行之债的可分性问题产生一定启示。即在分期履行之债中,当某个期次(或部分)的履行存在瑕疵时,在构成根本违约的情况下债权人有权解除整个合同,这时该债在此种意义上是不可分割的一个债,而相应的损害赔偿请求权也是完整不可分的。但在并不构成根本违约的情况下,部分履行瑕疵并不会影响到其他期次的履行,该部分履行之的请求权具有相对独立性。

  (三)从立法上考察。合同履行是债的履行中最典型的一种,许多国家立法均涉及分期履行合同的解除问题。

  我国《合同法》第166条规定:“出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定,致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的,买受人可以就该批以及今后其他各批的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除,该批标的物与其他各批标的物相互相依存的,可就以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

  《美国统一商法典》和《英国货物买卖法》对此也作出类似规定,原则是只有在根据整个合同的条款及实际情况可确定构成了对整个合同的违反时,受损方才得行使解除权,若只构成对契约中一个可分割部分的违反,则当事人只有请求损害赔偿之权。

  从上述立法可以看出,各国通常将某期瑕疵履行之债是否影响合同目的作为标准来判断分期履行合同的解除问题。即在某期债的履行出现瑕疵时,只有影响合同目的的情况下才会影响到整个债的效力,否则只是对当期债产生影响。这实际上在一定意义上说明,在不影响合同目的的情形下,每期债具有相当独立性,相应各期债而生的请求权也可以独立存在。

  (四)从利益权衡角度考察。任何法律制度都必须关注利益权衡问题。债法也不例外。通过一种价值取向来调和债权人和债务人双方利益的不均衡,以尽量达到公平的结果。就分期履行之债而言,如果一味追求债的整体性而否定其请求权的可分性,势必造成双方利益的失衡。比如,买方因疏忽或其他原因未能支付其中一期货款,如果允许卖方不问具体缘由即解除合同,则很容易损害买方的利益。而且,如果不管各期次之债的请求权是否在诉讼时效期间内行使,而一概以最后一期债务履行期间作为分期履行之债的诉讼时效的适用基础,则会使债权人在知道或应当知道分期履行之债权被侵害之日起的很长时间内仍处于诉讼时效期间内,从而助长权利人的惰性,使权利长期处于模糊状态,不利于督促权利人及时行使权利,促进社会财富的增长。这也是与诉讼时效制度的目的相违背的。

  综合以上分析可以看出,承认分期履行之债请求权的可分性符合立法目的和司法实践的需要,但必须结合分期履行本身和合同目的以及价值均衡等因素,多层次、多方位进行考量和判断。

  三、对最高人民法院两个答复意见的评析

  (一)最高人民法院法经(2002)244号答复的法律适用与存在的问题。

  最高人民法院法经(2002)244号《关于借款合同约定分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》是对山东省高级人民法院的个案请示作出的答复,该答复指出在借款、买卖合同中,当事人约定分期履行合同债务的,诉讼时效期间应当从最后一笔履行期届满之日起开始计算。其理由是:分期履行之债是一个法律关系,分期付款只是该权利的实现方式,各期次并不分成数个独立的法律关系。一个法律关系,一项债权,只有一次诉讼时效的适用。而且按各个期次单独计算诉讼时效不仅割裂了各期债权之间的联系,还增加了诉讼时效期间计算的难度。

  该答复强调分期履行之债是一个完整的法律关系,对加大保护债权人的力度、便捷诉讼时效的计算与有一定的积极作用,但存在以下问题:

  1、与我国诉讼时效制度的法律规定相抵触。我国《民法通则》第137条规定:“诉讼是时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”当债务人在各期次债务履行过程中存在瑕疵时,债权人应当知道权利被侵害,此时应开始计算诉讼时效。如果一味强调分期履行之债的整体性而从最后一期债务履行期限届满时开始计算诉讼时效期间,则实际延长了法定的诉讼时效期间,与法律不符。

  2、不符合诉讼时效适用对象的理论。前已述及,诉讼时效的适用对象为请求权,与之相对应,一个债权请求权有一次诉讼时效的适用。法律关系并非诉讼时效的适用对象,也就是说,一个法律关系并非只有一次诉讼时效的适用,因为一个法律关系中可能存在数个债权请求权,分期履行之债就是其典型。因此该答复以分期履行之债是一个法律关系为由而认为只有一个诉讼时效的适用是不妥的。

  3、与我国诉讼时效制度设立的目的相违背。诉讼时效制度是制定法以公权利设置干预私权利纠纷的手段,目的是督促权利人及时行使权利,体现“法律保护勤勉者,而不保护懒惰者”的理念,以激发权利主体的创造欲,从而促进社会财富的增长。如果从最后一期债务履行期届满计算诉讼时效,实际延长了权利人部分诉讼时效的期间,不利于促使权利人及时行使权利。

  (二)、最高人民法院(2003)民二他字第14号答复意见的法律适用及存在的问题。

  最高人民法院(2003)民二他字第14号答复意见指出:在合同约定分期履行的情况下,债务人应当在约定的数个个别债务的履行期限内履行义务,否则即构成对债务人该部分相对独立的合同权利的侵害,权利人亦由此取得就相应的个别债权要求债务人履行义务、承担相应责任的权利。对上述分期履行的合同的诉讼时效,可以按每笔相对独立的债权到期之时分别计算。其理由是:尽管基于同一合同约定的债务是一个整体,但在合同约定分期履行的情况下,实际上是将整体债务分割成数额、履行期限、及法律后果互不相同的、相对独立的数个个别债务,每期次履行瑕疵都是对债权人该部分相对独立合同权利的侵害,根据《民法通则》第137条的规定,可以单独按各期次计算诉讼实效期间。该答复意见没有局限于分期履行之债基于同一合同约定是一整体,而是将各期次债务视为相对独立的个别债务,再根据《民法通则》有关诉讼实效的规定精神,按每期次债权到期之时分别计算,较最高人民法院法经(2002)244号答复意见较为透彻、合理,但仍有不足之处。

  1、其将分期履行之债视为整体债务分割为数额、履行期限及法律后果互不相同的、相对独立的数个个别债务缺乏法理依据,显得较为牵强。

西安市电力设施和电能保护办法

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第84号


  《西安市电力设施和电能保护办法》已经2009年2月23日市人民政府第71次常务会议通过,现予公布,自2009年5月1日起施行。

市长   陈宝根

二○○九年三月二十四日




西安市电力设施和电能保护办法
第一章 总 则
  第一条 为了保障电力生产和建设顺利进行,维护正常供用电秩序,保护电力投资者、经营者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国电力法》、国务院《电力设施保护条例》和《陕西省电力设施和电能保护条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内电力设施和电能保护适用本办法。
  第三条 市电力行政管理部门是本市电力设施和电能保护行政主管部门,其所属的电力行政执法监察机构具体负责本市行政区域内电力设施和电能保护工作。
  长安区、临潼区、阎良区及市辖县电力设施和电能保护行政管理部门负责本行政区域内的电力设施和电能保护管理工作。
  第四条 公安、规划、建设、市政、国土资源、林业、市容园林、工商、质量技术监督、城管执法等行政管理部门,按照各自职责,做好电力设施和电能保护工作。
  第五条 任何单位和个人都有保护电力设施和电能的义务,对危害电力设施和电能的行为,有权向电力行政执法机构或公安机关举报。




第二章 电力设施保护
  第六条 市、县人民政府有关部门应当按照城市电网建设与改造规划,统筹安排电力设施建设用地,不得在输电线路走廊和电缆通道内批准妨碍电力设施安全的建设项目。
  第七条 下列设施属于电力设施保护范围:
 (一)发电厂、变电站、换流站、开关站等厂、站内的设施;
  (二)发电厂、变电站外各种专用的管道(沟)、储灰场、水井、泵站、冷却水塔、油库、堤坝、铁路、道路、桥梁、燃料装卸设施、避雷装置、消防设施及其有关辅助设施;
  (三)架空、地下、水底电力电缆和电缆联结装置,电缆管道、电缆隧道、电缆沟、电缆桥,电缆井、盖板、入孔及有关辅助设施;
  (四)电力线路上的变压器、电容器、电抗器、断路器、隔离开关、避雷器、互感器、熔断器、计量仪表装置、配电室、箱式变电站及其辅助设施;
  (五)电力调度场所、电力调度通信设施、电网调度自动化设施、电网运行控制设施;
  (六)法律、法规规定需要保护的其他设施。
  第八条 电力设施和电能保护行政管理部门应当按照国家和省有关规定,设立并维护电力设施保护和安全警示标志。
在电力设施保护区及其周边从事生产经营活动,可能造成电力设施危及他人人身安全的,生产经营者应当另行设立安全警示标志。
任何单位和个人不得损毁、移动和破坏电力设施保护和安全警示标志。
  第九条 任何单位和个人不得实施下列行为:
  (一)在发电厂、变电所用地范围内堆放可能危害电力设施的垃圾、易燃物、易爆物等物品或者其他有害化学物品;
  (二)在架空电力线路保护区内垂钓,或者在架空电力线路导线两侧各300米的区域内放风筝;
  (三)在法律法规规定的架空电力线路杆塔、拉线基础外缘保护范围内进行取土、打桩、钻探、开挖或者焚烧物体;
  (四)增加被架空电力线路跨越的建筑物、构筑物高度,或者在架空电力线路下堆砌物体、种植可能危及电力设施安全的植物,导致安全距离不足;
  (五)以封堵、拆卸等方式破坏与电力生产运行有关的供水、排水、供电、供气、通道等设施;
  (六)擅自攀爬电力杆、塔设施,或在架空电力杆、塔上搭挂各类缆线、广告牌等外挂装置;
  (七)擅自在电缆沟道中施放各类缆线;
  (八)法律、法规禁止的其他危害电力设施的行为。
  第十条 任何单位和个人在本市碑林区、新城区、莲湖区、雁塔区、未央区、灞桥区行政区域内从事下列活动时,应当制定安全措施并经市电力设施和电能保护行政管理部门批准:
  (一)在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业;
  (二)起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区内作业;
  (三)小于架空电力线路与穿越物体之间的安全距离,通过架空电力线路保护区;
  (四)在电力电缆线路保护区内进行作业。
  任何单位和个人在前款规定以外的本市其他区域内从事上述活动时,应当经所在区县电力设施和电能保护行政管理部门批准。
  第十一条 电力线路与通讯线路及其他线路管道不得相互妨碍。新建线路、管道与原有的线路、管道确需并行或者交叉穿越时,新建单位与原有线路、管道的管理单位应当依照国家有关规定协商,并签订协议后,方可施工。
  新建架空电力线路不得跨越房屋和储存易燃、易爆物品仓库的区域。特殊情况需要跨越房屋时,电力建设企业应当采取安全措施,并与有关单位或个人达成协议。
  第十二条 在电力设施保护区内的植物经自然生长后可能危及电力设施安全的,所有人或者管理人应当定期予以修剪。
  电力企业应当加强对电力线路的安全巡查,发现电力设施保护区范围内植物不足安全距离的,应当通知所有人或者管理人在十日内予以修剪;所有人或者管理人在十日内拒绝修剪的,电力企业可以进行修剪。修剪电力设施架设后栽种的植物时,电力企业不予支付相关费用。
  涉及古树名木的,应当按照有关法律、法规的规定执行。
  第十三条 出售、收购废旧电力设施器材应当符合有关规定。电力行政执法监察机构可以会同公安、商贸等行政管理部门对辖区内废旧物资回收单位进行检查。
第三章 电能保护
  第十四条 电力企业和用户应当遵守电力设施和电能保护行政管理部门有序用电的规定,保障电网运行安全。
  发生自然灾害等突发公共事件时,电力企业和用户应当服从电力设施和电能保护行政管理部门的用电安排。
  第十五条 用户不得有下列危害供电、用电安全,扰乱正常供电、用电秩序的行为:
  (一)擅自改变用电类别;
  (二)擅自超过合同约定的容量用电;
  (三)擅自使用已经在供电企业办理暂停使用手续的电力设备,或者擅自启用已经被供电企业查封的电力设备;
  (四)擅自迁移、更动或者擅自操作供电企业的用电计量装置、电力负荷控制装置、供电设施以及约定由供电企业调度的用户受电设备;
  (五)未经供电企业许可,擅自引入、供出电源或者将自备电源擅自并网。
  第十六条 供电企业用于结算收费的用电计量装置应当经法定计量检定机构检定合格。
  用户发现用电计量装置发生故障、损坏或者丢失,应当及时告知供电企业。供电企业应当及时处理。
  第十七条 禁止任何单位和个人以任何方式窃电。禁止胁迫、指使、协助他人窃电或者向他人传授窃电方法。禁止生产、销售专门用于窃电的装置。
  第十八条 供电企业用电检查人员对于现场发现的窃电行为,应当予以制止,并收集、提取有关窃电行为的证据,报电力行政执法监察机构处理。
  第十九条 因窃电造成用电计量装置等供电设备损坏以及造成停电事故的,窃电人应当赔偿损失。
  第二十条 用户危害供电、用电安全或者扰乱供电、用电秩序,严重影响电力安全的,电力行政执法监察机构可以依法要求供电企业中止供电。
  电力企业为制止窃电行为,可以中断窃电用户的用电,但是应当符合法律法规规定的条件。用户对中断供电有异议的,可以向电力设施和电能保护行政管理部门投诉。受理投诉的电力设施和电能保护行政管理部门应当及时处理,在三日内做出是否恢复供电的决定。
  第二十一条 有下列情形之一的,电力企业应当在24小时内恢复供电:
  (一)被中断供电的用户停止窃电行为,并已承担了相应的法律责任;
  (二)被中断供电的用户提供了担保;
  (三)电力设施和电能保护行政管理部门做出了恢复供电的决定。
第四章 监督检查
  第二十二条 电力行政执法监察机构应当加强对电力企业和用户执行电力法律、行政法规情况的监督检查。电力行政执法监察人员应当文明执法,不得泄露检查中获知的被检查单位的商业秘密。
  第二十三条 在用户受送电装置上作业的电工,必须经考核合格,取得电工进网作业许可证,方可上岗作业。
承装、承修、承试供电设施和受电设施的单位,必须经审核合格,取得承装(修)电力设施许可证后,方可向工商行政管理部门申请领取营业执照。
  第二十四条 电力设施和电能保护行政管理部门应当制定电力设施和电能保护的应急预案。相关部门和电力企业应当按照应急预案的要求,做好有关工作。




第五章 法律责任
  第二十五条 违反本办法规定的,由相关部门依照有关法律法规的规定处理。
  第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第二十七条 电力设施和电能保护行政管理部门以及电力行政执法监察机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
  第二十八条 本办法自2009年5月1日起施行。


中国银行业监督管理委员会行政处罚办法

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2004年第7号)



《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》已经2004年10月12日中国银行业监督管理委员会第二十六次主席会议通过,现予公布,自2005年2月1日起施行。



主席 刘明康

二○○四年十二月二十八日




中国银行业监督管理委员会行政处罚办法



第一章 总 则


第一条 为规范中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)及其派出机构的行政处罚行为,维护银行业秩序,保护银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等相关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 银行业金融机构、其他单位和个人违反法律、行政法规和规章的规定,银监会及其派出机构应当给予行政处罚的,依照本办法实施。

第三条 银监会及其派出机构实施行政处罚以法律、行政法规和规章为依据。规章以下的规范性文件不得设定行政处罚,不得作为行政处罚的依据。

第四条 行政处罚遵循依法、公正、公开原则。

实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

没有法定依据或不遵守法定程序的,行政处罚无效。

第五条 银监会及其派出机构实施行政处罚,实行查处分离的原则。

银监会及其派出机构监督检查部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见,执行行政处罚;法律部门负责审查处罚意见的合法性、适当性,组织听证;银监会及其派出机构负责人或主席会议(局长会议)负责作出行政处罚决定。

未经法律部门审查,不得实施行政处罚。

第六条 银监会及其派出机构对银行业金融机构实施行政处罚时,应当责令银行业金融机构对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法移交司法机关追究刑事责任。

第七条 行政处罚的种类包括:

(一)警告。

(二)罚款。

(三)没收违法所得。

(四)责令停业整顿。

(五)吊销金融许可证。

(六)取消董事、高级管理人员任职资格。

(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第八条 银行业金融机构、其他单位和个人对银监会及其派出机构作出的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

银行业金融机构、其他单位和个人因银监会或其派出机构违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。




第二章 管辖和适用


第九条 银监会对下列违法行为给予行政处罚:

(一)银监会直接监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。

(二)全国范围内有重大影响的违法行为。

(三)银监会认为应当由其直接查处的其他违法行为。

第十条 银监会派出机构负责对辖区内的下列违法行为给予行政处罚:

(一)所监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。

(二)其他单位和个人的违法行为。

第十一条 吊销金融许可证的行政处罚,由颁发该许可证的银行业监督管理机构实施。

责令停业整顿的行政处罚,由批准设立该银行业金融机构的银行业监督管理机构实施。

第十二条 银监会派出机构对管辖权有争议的,应当报请共同上级机关指定管辖。

第十三条 上级银行业监督管理机构可以直接查处下级银行业监督管理机构辖区内的有重大影响的违法行为;可以授权下级银行业监督管理机构查处应由上级银行业监督管理机构负责查处的违法行为。

下级银行业监督管理机构认为应由其查处的违法行为情节严重,有重大影响的,可以请求上级银行业监督管理机构进行查处。

第十四条 银监会及其派出机构实施行政处罚时,应当责令当事人改正或限期改正违法行为。

第十五条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。

(二)受他人胁迫做出违法行为的。

(三)配合银监会及其派出机构查处违法行为有立功表现的。

(四)已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。

(五)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

第十六条 当事人有下列情形之一的,应当依法从重行政处罚:

(一)违法行为情节特别恶劣的。

(二)违法行为危害后果严重的。

(三)当事人违法屡教不改的。

(四)隐匿、销毁违法证据,或伪造证据的。

(五)对检举人、证人打击报复的。

(六)拒绝或阻碍监管人员检查或调查的。

(七)共同实施违法行为中起主导作用的。

(八)其他依法应当从重行政处罚的。

第十七条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或继续状态的,从行为终了之日起计算。




第三章 立案、调查、取证和审查




第十八条 银监会及其派出机构在监督管理过程中或者收到举报、控告材料,发现涉嫌违法行为,经初步审查认为应当给予行政处罚的,由监督检查部门填写立案审批表,予以立案。

立案应当填写立案审批表,根据本办法管辖的规定,由银监会监督检查部门、银监局、银监分局负责人批准。

银监会及其派出机构在现场检查过程中,发现涉嫌违法行为的,监督检查部门可以先调查取证,再予以立案。

第十九条 银监会及其派出机构监督检查部门对已立案的涉嫌违法行为,由监督检查部门进行全面、客观、公正的调查,收集有关证据;必要时,依法进行现场检查。

第二十条 监管人员在调查或进行检查时,不得少于两人,并向当事人或者有关人员出示银监会或其派出机构颁发的有效证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或检查,不得阻挠或拒绝。

询问或检查应当制作笔录。笔录应当记载时间、地点、询问情况,由被询问人和监管人员签字或盖章;被询问人员要求补正的,应当允许。被询问人拒绝签字或盖章的,监管人员应当在笔录中予以说明。

监管人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

第二十一条 银监会或其派出机构在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经银监会或其派出机构负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

银监会或其派出机构在调查或检查时,可以查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,复印文件、资料应当与原件核对一致后,由被调查或检查的银行业金融机构盖章;可以封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料;可以检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。

第二十二条 调查终结,监督检查部门应当写出调查报告。

调查报告应当包括下列内容:

(一)被调查或检查当事人的基本情况。

(二)经调查核实的事实、证据。

(三)提出应当给予行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚或移送司法机关处理的建议,以及建议的依据。

监督检查部门的现场检查报告符合前款要求的,视同调查报告。

第二十三条 拟作出行政处罚决定的,由监督检查部门制作《行政处罚意见告知书》。

《行政处罚意见告知书》应当载明下列内容:

(一)拟被处罚当事人的基本情况。

(二)拟作出行政处罚的违反法律、行政法规、规章的事实和证据。

(三)拟作出行政处罚的法律依据。

(四)拟作出的行政处罚决定。

(五)当事人依法享有的陈述和申辩的权利,重大行政处罚的听证权利。

监督检查部门将《行政处罚意见告知书》报负责人批准后,向当事人发出《行政处罚意见告知书》。

第二十四条 当事人要求陈述和申辩的,应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起10个工作日内将陈述和申辩的书面材料提交银监会或其派出机构。

银监会或其派出机构必须充分听取当事人的意见,由监督检查部门对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。

银监会或其派出机构不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的,或者拒绝听取当事人陈述、申辩的,行政处罚不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

第二十五条 当事人放弃陈述或者申辩权利或者听取当事人的陈述和申辩后作出行政处罚决定的,监督检查部门应当制作《行政处罚决定书》,附《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料移送法律部门进行审查。

《行政处罚决定书》应当载明下列内容:

(一)当事人的姓名或名称、住所。

(二)违反法律、行政法规、规章的事实和证据。

(三)行政处罚的种类和依据。

(四)行政处罚的履行方式和期限。

(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

(六)作出行政处罚决定的银监会或其派出机构的名称、印章和作出决定的日期。

第二十六条 法律部门应当对监督检查部门制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见及其他有关材料进行审查。审查内容包括:

(一)本单位是否有管辖权。

(二)违法事实是否清楚,证据是否确凿充分。

(三)定性是否准确。

(四)调查取证程序是否合法。

(五)适用法律、行政法规和规章是否正确。

(六)处罚种类、幅度是否适当。

(七)其他依法应当审查的内容。

第二十七条 经审查,法律部门分别作出如下处理:

(一)违法事实清楚,证据确凿、充分,定性准确,适用法律、行政法规和规章正确,程序合法,处罚种 类、幅度适当的,签署审查同意意见后,退回监督检查部门。

(二)违法事实清楚,证据确凿、充分,程序合法,但有下列情形之一的,法律部门应当签署审查纠正意见后,退回监督检查部门:

1.定性不准。

2.适用法律、行政法规、规章错误。

3.处罚种类或幅度不当的。

(三)有下列情形之一的,法律部门应当提出纠正意见,并将监督检查部门移送的材料一并退回监督检查部门,重新进行调查取证。

1.违法事实不清。

2.证据不足。

3.程序不合法的。

(四)对不具有管辖权的,法律部门应当提出移送建议,由监督检查部门报经负责人批准后,移送有管辖权的机关。




第四章 听 证


第二十八条 银监会或其派出机构在作出重大行政处罚决定前,应当在《行政处罚意见告知书》中告知当事人有要求举行听证的权利。

重大行政处罚包括:

(一)较大数额的罚款。包括:银监会决定的200万元人民币以上(含200万元)罚款;银监局决定的100万元人民币以上(含100万元)罚款;银监分局决定的50万元人民币以上(含50万元)罚款。对个人作出的10万元人民币以上(含10万元)罚款。

(二)责令停业整顿。

(三)吊销金融许可证。

(四)取消董事、高级管理人员任职资格5年(含5年)以上直至终身。

(五)对其他情况复杂或重大违法行为作出行政处罚决定。

第二十九条 当事人要求听证的,应当自收到《行政处罚意见告知书》之日起3个工作日内,向银监会或其派出机构提交听证申请书,说明听证的要求和理由,并签字或盖章。

当事人逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。

当事人申请听证的,银监会或其派出机构应当在7个工作日前,通知当事人举行听证的时间、地点。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开进行。

第三十条 银监会或其派出机构法律部门应当组成听证工作组负责听证工作。

听证工作组由三人或五人组成,其中一名组成人员为监察部门的工作人员,其他为法律部门的工作人员。听证主持人由银监会或其派出机构法律部门的负责人担任。

听证工作组应当指定专人作为记录员。

当事人认为听证工作组组成人员与本案有直接利害关系的,有权申请回避。听证主持人是否回避,由银监会或其派出机构分管法律部门的负责人决定;其他人员是否回避,由银监会或其派出机构法律部门的负责人决定。

第三十一条 听证按下列程序进行:

(一)记录员向到场人员宣布听证纪律。

(二)听证主持人宣布案由,以及听证工作组组成人员、记录员名单。

(三)听证主持人查验当事人身份;当事人委托他人代理听证的,听证主持人应当查验当事人出具的授权委托书。

(四)本案调查或检查人员提出当事人违法的事实以及拟作出行政处罚的法律依据和拟给予的行政处罚。

(五)当事人或者其委托代理人进行申辩和质证。

(六)听证主持人征询各方当事人的最后意见。

(七)听证当事人在听证笔录上签字。

(八)听证主持人宣布听证结束。

第三十二条 听证结束后,法律部门应当写出听证报告,提出处理意见,并将听证报告、听证笔录一并报送主席会议或局长会议。




第五章 决定与执行


第三十三条 符合本办法第二十七条第(一)、(二)项条件的,监督检查部门应当将制作的《行政处罚决定书》、《行政处罚意见告知书》、调查报告、相关证据、当事人陈述和申辩的意见、法律部门的审查意见以及其他相关材料报负责人,由负责人审查决定。重大行政处罚应当报主席会议或局长会议集体讨论决定。

第三十四条 银监会或其派出机构负责人或主席会议、局长会议应当根据审查结果,分别作出如下决定:?

(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。

(二)违法行为情节轻微,依法可以不予行政处罚的,作出不予行政处罚的决定。

(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。

(四)违法行为已构成犯罪的,在作出相应行政处罚决定的同时,移送司法机关追究其刑事责任。

第三十五条 银监会或其派出机构依法给予行政处罚的,应当制作正式的《行政处罚决定书》。

第三十六条 《行政处罚决定书》应当在宣告后,当场交给当事人;当事人不在场的,应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条至八十四条,以及第二百四十七条和第二百四十八条的规定,将《行政处罚决定书》送达当事人。

第三十七条 银监会或其派出机构可以按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的简易程序,当场作出下列处罚:

(一)对个人处以五十元以下罚款。

(二)对银行业金融机构和其他单位处以一千元以下罚款、警告。

第三十八条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。

当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第三十九条 银监会及其派出机构作出罚款、没收违法所得处罚决定的,当事人应当自收到《行政处罚决定书》之日起15日内将罚款、违法所得划缴银监会指定的罚款代收机构的专用账户。银监会及其派出机构和执法人员不得自行收缴罚款。

当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和银监会或其派出机构批准,可以暂缓或者分期缴纳。

第四十条 银监会或其派出机构作出停业整顿处罚的,由作出停业整顿行政处罚决定的银监会或其派出机构在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上予以公告,但涉及国家秘密的除外。

公告内容包括:

(一)银行业金融机构的名称、住所。

(二)作出停业整顿决定的理由和法律依据。

(三)其他需要公告的事项。

第四十一条 银监会或其派出机构作出吊销金融许可证处罚决定的,应当在《中国银行业监督管理委员会公报》或报纸上公告。

公告内容包括:

(一)被处罚机构的名称、住所。

(二)作出吊销金融许可证处罚决定的理由和法律依据。

(三)其他需要公告的事项。

被处罚的银行业金融机构应当在规定的期限内向银监会或其派出机构缴回金融许可证。

第四十二条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,银监会或其派出机构可以采取以下措施:

(一)到期不履行罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

(二)依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条规定进行处理。

(三)申请人民法院强制执行。



第六章 法律责任


第四十三条 银监会或其派出机构实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级机关或监察部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)没有法定的行政处罚依据的。

(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的。

(三)违反法定的行政处罚程序的。

第四十四条 银监会及其派出机构违法采取检查或执行措施,给公民人身或财产造成损害、给银行业金融机构或其他单位造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 银监会及其派出机构工作人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,收缴罚款据为己有,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第四十六条 银监会及其派出机构的工作人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使银行业金融机构、其他单位和个人的合法权益、公共利益和银行业秩序遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则



第四十七条 本办法由银监会负责解释。

第四十八条 本办法自2005年2月1日起施行。