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执行管辖权不适用协议管辖/谢新旭

时间:2024-07-23 02:55:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8239
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【案情】

债权人李某某(A县人)与债务人张某某(B县人,在A县无可供执行财产)达成还款协议。协议约定:张某某于2012年3月30日前还清欠李某某的货款3万元,逾期不还,由A县人民法院强制执行。该还款协议由A县公证处公证,经张某某、李某某申请,被赋予强制执行效力。债务人张某某逾期未能履行还款义务,债权人李某某向A县公证处申请出具执行证书。A县公证处审查后向债权人李某某出具了载有“向A县人民法院申请强制执行”字样的执行证书。债权人李某某持该执行证书向A县人民法院申请强制执行。


【解析】

对于A县人民法院是否有执行管辖权?第一种观点认为:债权人李某某与债务人张某某协议由A县人民法院执行,属于协议管辖;而且A县公证处指定了A县人民法院管辖,因此,A县人民法院有执行管辖权。第二种观点认为:债权人李某某与债务人张某某协议管辖无效,A县公证处无权指定A县人民法院管辖。因此,A县人民法院无执行管辖权。

笔者同意第二种观点,理由如下:

首先,执行管辖属法律强制性规定,不适用协议管辖。

民事诉讼法第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”此为协议管辖的法律依据。协议管辖规定于民事诉讼法的总则编中,对审判、执行等全部民事诉讼程序有统辖作用,属于一般法范畴。民事诉讼法第二百二十四条第二款规定,法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。此为该法对非诉执行案件执行管辖的规定。此规定相对于总则中关于协议管辖的规定就像是特别法与一般法的关系。根据特别法优于一般法的法理,关于执行管辖的规定应适用民事诉讼法第二百二十四条第二款关于执行管辖的规定。由此可见,执行管辖的法院由法律强制性规定,当事人不得通过协议选择管辖法院。

因此,本案中债权人李某某与债务人张某某关于执行管辖法院的协议无效。A县公证处对还款协议中的协议管辖条款不得公证证明其合法性,即使违法予以公证,也不得作为A县公证处出具由A县人民法院执行的执行证书的依据,A县人民法院也不得受理。

其次,公证处无指定管辖权。

公证处赋予债权文书强制执行效力的法律依据是民事诉讼法和公证法。公证法第三十七条规定,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。从上述规定可见,法律并未赋予公证处指定管辖权,债权人只能向有管辖权的人民法院申请强制执行;而有管辖权的人民法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院。

本案中A县人民法院既非被执行人住所地所在地人民法院也非被执行财产所在地人民法院。因此,A县公证处指定A县人民法院管辖的行为缺乏法律依据,应属无效行为。A县人民法院也不得以此为依据行使管辖权。


(作者单位:河南省周口市中级人民法院)
一、基本案情:
2012年6月4日凌晨4时41分,10辆从广东运稀土至江西省修水县的新余籍大货车到达永武高速公路武宁县境内的澧溪收费站,面对着收费站工作人员示意停车的手势,不仅没有减速,反而加速冲了过来。收费站的挡车器与栏杆均被冲断。 经警方调查,冲卡前,十辆货车车主一起商量冲卡的事,并通过抽签方式确定冲岗的顺序。这次大货车集体冲岗逃费案件,分工明确,偷逃金额大,影响较为恶劣,这些货车大多为100%超载,从定南至武宁,路程长,每辆车分别逃费7000至9000元,10辆车共计逃费8万余元。后警方以涉嫌合同诈骗罪对10名冲岗逃费者实行逮捕,对其余11人采取取保候审措施。目前,此案已经侦查终结,并已依法移送检察机关提起公诉。(综合中国警察网、九江新闻网消息)
二、分歧意见:
对司机在高速公路收费站冲岗逃费行为是否构成犯罪?形成了以下几种分歧意见:
(一)构成犯罪的观点
第一种意见认为构成“合同诈骗罪”。理由是:驾驶员领卡进入高速公路,就意味着与高速公路管理公司签订了使用高速公路的合同,接受高速公路的服务,驾驶员在接受服务的同时,也有履行付费的义务,这是典型的合同关系。冲岗逃费行为具有不履行合同的主观故意,客观上有冲卡逃费的行为,因此构成合同诈骗罪,应依法追究其刑事责任①。目前武宁警方也持该观点。
第二种意见认为构成“诈骗罪”。理由是:驾驶员采取合法驾车的手段隐瞒了违法犯罪的目的,使高速公路工作人员产生错误认识,认为驾驶员不具有犯罪的目的,只是一般的通行者,因而将通行卡给驾驶员,导致后来冲岗逃费行为的发生,符合以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。2008年3月5日,云南省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅出台文件,将多种偷逃通行费行为界定为诈骗。其后,四川、江苏、浙江也先后出台类似规定。
第三种意见认为构成“聚众扰乱交通秩序罪”。例如,浙江和四川规定:“对聚众填塞高速公路或聚集车辆强行冲卡,破坏交通秩序情节严重的,以聚众扰乱交通秩序罪论处。”
第四种意见认为构成“以危险方法危害公共安全罪”。理由是:司机冲岗逃费实际上可理解为危害公共安全的行为,也就是用危险驾驶的方式危害公共安全,哪怕没有实际造成后果损失,比如撞伤人,也可以依据危害公共安全罪的最低刑对其进行处罚。
第五、构成“抢夺罪”。理由是:司机冲岗逃费是公然使用冲岗方式,来达到其应当支付而不支付通行费的目的,其行为符合抢夺罪的特征。
(二)不构成犯罪。理由是:目前我国刑法对司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为如何定罪处罚没有明确的规定,依据罪刑法定的原则,对此类行为目前不宜以犯罪定罪处罚。

我们认为,司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为构成“抢夺罪”,而不构成“合同诈骗罪”、“诈骗罪”、“聚众扰乱交通秩序罪”或者“以危险方法危害公共安全罪”。理由是:
(一)司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为显然不能以“合同诈骗罪”定罪处罚。理由是:合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。司机强行冲岗逃费使用的是“暴力”方式,而不属于“采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段”;司机也不是骗取高速公司经营者的通行费,而是强行不交通行费。因此,司机冲岗逃费不符合合同诈骗罪的构成要件。
(二)司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为显然不能以“诈骗罪”定罪处罚。理由是:诈骗罪,指的是行为人以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。②在诈骗罪中行为人是通过各种巧妙的方法让受骗者主动给付财物,而在司机冲岗逃费行为中,司机并没有实施什么欺骗行为,使用的的强行“暴力”冲岗来实现其目的的,逃费的利益并不是受害者在错误认识的情况下自愿给的。因此,司机冲岗逃费也不符合诈骗罪的构成要件。
(三)司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为不能以“聚众扰乱交通秩序罪”定罪处罚。理由是:聚众扰乱交通秩序罪,是指聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的行为。首先,高速公路经营者在法律性质上是企业,并不是国家执法机关,他们的工作人员并不是国家治安管理工作人员;其次,司机仅是破坏了高速公路经营者的收费秩序,还不能上升为公共交通秩序;第三,“聚众扰乱交通秩序罪”的人数必须是三人或三人以上,以该罪定罪处罚,不能解决一、两个司机冲岗逃费的情形,不能普遍适用。因此,司机冲岗逃费也不构成聚众扰乱交通秩序费。
(四)司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为不能以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。理由是:以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。首先,司机冲岗逃费所侵犯的主要客体是高速公路经营者正常的收费秩序和收费权利,并不是公共安全,其次,司机冲岗的行为与放火、决水、爆炸等行为的危险程度显然不是一个级别的、并不相当。因此,司机冲岗逃费也不宜以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。
(五)司机在高速度公路收费站冲岗逃费行为构成“抢夺罪”。理由是:
抢夺罪,是指以非法占有为目的,不使用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取公私财物,数额较大的行为。③抢夺罪侵犯的客体是公私财产所有权,侵犯的对象是公私财物;抢夺的方式是“公然夺取”,但不使用暴力、胁迫等强制方法,不侵犯被害人的人身安全;在主观上,行为人存在直接故意并且以非法占有他人财物为目的。
1、司机驾车上高速公路从领取通行收费卡开始依法即与高速公路的经营者达成了一个通行服务协议,那么司机就有义务在下高速公路时向收费站交纳相应的通行费,该通行费在法律上即为高速公路经营者的财产。司机冲岗逃费的行为,侵犯的是高速公路经营者的财产所有权,侵犯的对象是高速公路经营者的财物(主要是应收的通行费)。
2、司机冲岗逃费,是在看到收费栏杆拦下要求其支付通行费的情况下,采取强行冲岗的方式,即通过冲开挡着的、标志着收费权利的栏杆,同时将象征结算凭证的通行收费卡带走,来达到离开高速公路、拒付应付的通行费目的。司机夺取的是一种通行费的收费权,该收费权表现为一定金额的通行费。但司机没有对收费人员使用暴力、胁迫等强制手段,也没有危及收费工作人员的人身安全(这是与抢劫罪的主要区别)。
3、司机冲岗逃费时,他在主观上是明知要支付通行费而拒不支付的,存在非法占有该通行费的直接故意;客观上表现为强行冲岗离开高速公路,在没有付出对价的基础上来达到消灭高速公路管理公司收费权利的行为。司机在冲岗的同时将作为结算凭证的收费卡带走,和“抢夺借据、欠条等借款凭证,以抢夺罪论处”④⑤在法理上是一样的。
4、依照“抢夺罪”处理司机冲岗逃费行为,一是,可以解决数额不大、情节轻微的冲岗逃费行为。如果逃费数额不大、情节轻微的,依法不认为是犯罪,由公安机关给予治安处罚、司机补交通行费即可达到制裁目的。二是,对于司机冲岗时对有关工作人员造成人身损害、以及抢夺转化为抢劫等情形,最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件应用法律若干问题的解释》(2002年7月20日法释[2002]18号)以及《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年6月8日法发[2005]8号)都有明确规定,都可以得到解决。
5、对于本案,十辆货车车主事前一起商量冲卡事项,并通过抽签方式确定冲岗的顺序,分工明确,每辆车逃费数额均在7000元以上、逃费金额巨大,我们认为对行为人应当以“抢夺罪”定罪处罚,并且行为人属于共同犯罪。

[注 释]:
①刘建平,《高速公路冲岗逃费行为的法律定性》,来源:法律图书馆论文资料库,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=21703,2012年12月1日9:05访问。
②张明楷,《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年7月版,第889页。
③王作富,《刑法分则实务研究(第四版)》,中国方正出版社2010年2月版,第1095页。
④浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》(2002年1月9日),“债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的,可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处”。
⑤例如杜新珍在其《暴力抢走债权人借条并销毁的行为认定》一文中即认为:“茆玉林及其妻女徐秀华和茆晶晶三人,将冀益春按倒在地,捉住其手脚,从其衣服口袋中掏出借条并烧毁的行为构成抢劫罪”(载《人民司法•案例》 2012年02期第44页—第46页)。当然这是在行为人采取了暴力行为夺取借条,如果没有使用暴力将借条抢走的话,显然构成了抢夺罪。
(2012年12月1日完稿)

作者简介:
戴建利:男,江西省宜丰县人民检察院反渎职局副局长。地址:江西省宜丰县人民检察院,邮编336300。
杨连富:男,江西竹?律师事务所律师、主任。地址:江西省宜丰县永和东大道292号,邮编336300,联系电话:13979511929。电子邮箱:lawylf@163.com 。

滨州市人民政府关于印发《滨州市知名商标认定和保护办法》的通知

山东省滨州市人民政府


滨政发〔2007〕6号
  滨州市人民政府关于印发《滨州市知名商标认定和保护办法》的通知
  各县(区)人民政府,开发区管委会,市政府各部门、各直属事业单位,市属各大企业,各高等院校,中央、省驻滨各单位:
  《滨州市知名商标认定和保护办法》已经2007年1月22日第72次市政府常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  滨州市人民政府 
  二○○七年二月二日
  滨州市知名商标认定和保护办法
  第一条 为了规范知名商标认定工作,保护滨州市知名商标所有人的合法权益,积极引导企业实施名牌战略,提高本市产品的市场竞争能力,促进经济发展,根据《中华人民共和国商标法》、《山东省著名商标认定和保护办法》等法律和规章的有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法所称的滨州市知名商标是指本市范围内商标所有人拥有的、在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知,并依据本办法予以认定的注册商标。
  滨州市知名商标以被认定的注册商标及其核定使用的商品为限。第三条 滨州市知名商标的认定和保护适用本办法。
  本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标、证明商标、集体商标。
  第四条 市工商行政管理部门负责滨州市知名商标的认定和保护工作;县(区)工商行政管理部门协助市工商行政管理部门做好知名商标的认定和保护工作。
  第五条 滨州市知名商标认定和保护工作坚持自愿、公平、公开、公正和特别保护的原则。
  第六条 申请认定滨州市知名商标应符合下列条件:(一)该商标为国内注册商标,且商标所有人的住所或者商标所指商品的产地在本市行政区域内;
  (二)该商标自核准注册之日起连续2年依法使用,商标权属无争议;
  (三)该商标所指商品在本市同类商品中质量和售后服务优良,在相关公众中具有较高知名度和良好信誉;
  (四)该商标所指商品近2年的产量、销售额、纳税额、市场占有率等主要经济指标在本市同类商品中居领先地位,且具有较广泛的销售区域;
  (五)该商标所有人近3年未发生过侵犯他人注册商标专用权以及其他严重违法经营行为;
  (六)该商标所有人、使用人有严格的商标使用、管理和保护制度。
  第七条 商标所有人认为其商标符合本办法第六条所列条件的,可以通过其所在县(区)工商行政管理部门向市工商行政管理部门提出申请,也可以直接报送市工商行政管理部门。
  商标所有人可以委托商标代理机构代理申请。
  第八条 申请认定知名商标,应当填写《滨州市知名商标认定申请表》,并按照本办法第六条规定的条件,提供有关证明材料。
  第九条 县(区)工商行政管理部门应当在收到申请人提交的申请和证明材料之日起10日内转送市工商行政管理部门。
  第十条 市工商行政管理部门应当在收到申请之日起30日内,对有关材料进行审查。
  第十一条 市工商行政管理部门应当对申请材料的真实性、合法性进行审查、核实,提出书面审核意见,并在2个月内作出认定或不予认定的决定。
  知名商标认定程序参照《山东省著名商标认定和保护办法》的有关规定执行。
  第十二条 被认定为滨州市知名商标的,由市工商行政管理部门颁发《滨州市知名商标证书》,并予以公告。
  第十三条 自公告之日起,滨州市知名商标所有人、使用人可以在所核定使用的商品和商品包装、装潢、说明书上或者在广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“滨州市知名商标”字样及标志,同时应当标明认定有效期限。未经依法认定或者未经著名商标所有人依法许可,他人不得使用“滨州市知名商标”字样。
  第十四条 滨州市知名商标所有人可以申请在企业名称中冠“滨州市”字样或申请将所有的知名商标作为企业的字号使用。
  第十五条 在知名商标所指商品的同类商品中,他人不得实施下列行为:
  (一)将与知名商标相同或者近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合作为商品名称、包装、装潢使用或者作为未注册商标使用,且可能造成相关公众误认的;
  (二)使用知名商标所指商品特有的或者与其近似的名称、包装、装潢,且可能造成相关公众误认的。
  第十六条 滨州市知名商标有效期为3年,自公告之日起计算。有效期届满前3个月由该知名商标所有人重新提出认定申请。
  第十七条 对被认定为滨州市知名商标的,市工商行政管理部门可以向省工商行政管理部门推荐认定山东省著名商标和向国家工商行政管理部门推荐认定中国驰名商标。
  第十八条 滨州市知名商标所有人和使用人应当履行下列义务:
  (一)滨州市知名商标必须在经依法核定的商品上使用,不得扩大使用范围;
  (二)应当保证使用该知名商标的商品质量或服务质量。
  第十九条 知名商标所有人变更注册人名义、地址或者其他注册事项,或者依法许可他人使用其知名商标的,应当自变更登记或者签订著名商标使用许可合同之日起30日内报市工商行政管理部门备案。
  经依法许可,使用他人知名商标的,必须在使用该知名商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。知名商标所有人应当监督被许可人使用该知名商标的商品质量。
  第二十条 有下列情形之一的,应当撤销该滨州市知名商标资格并予以公告:
  (一)以提供虚假文件、材料等欺骗手段取得知名商标的;(二)在知名商标的有效期内,该知名商标所指商品的质量和售后服务差,或者其产量、销售额、纳税额、市场占有率等主要经济指标严重下降的;
  (三)擅自超越所核定的使用范围,责令其限期改正而拒不改正的;(四)逾期未申请续展,或者申请续展后经审查不符合本办法第六条规定条件的;
  (五)具有其他严重违反商标使用管理规定行为的。
  有前款所列行为的,任何单位或者个人可以向市工商行政管理部门提出撤销该知名商标的建议。
  第二十一条 对侵犯滨州市知名商标专用权的,工商行政管理部门应当依法制止侵权行为,并根据《中华人民共和国商标法》及其实施条例进行处罚,应承担其他法律责任的,依照有关法律处理。
  第二十二条 违反本办法第十五条规定的,由工商行政管理部门依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以处罚。
  第二十三条 工商行政管理部门依法实施罚款时,应当使用财政部门统一监制的罚款收据,按照罚缴分离的程序上缴国库。
  第二十四条 工商行政管理工作人员及其他有关人员在滨州市知名商标认定和保护工作中,滥用职权、徇私舞弊的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 本办法自发布之日起施行。