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人民检察院举报工作规定

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人民检察院举报工作规定

最高人民检察院检


人民检察院举报工作规定


人民检察院举报工作规定

(1996年7月18日最高人民检察院检察委员会第五十八次会议通过,2009年4月8日最高人民检察院第十一届检察委员会第十一次会议修订)

关于印发《人民检察院举报工作规定》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

修订的《人民检察院举报工作规定》已经2009年4月8日最高人民检察院第十一届检察委员会第十一次会议通过,现印发你们,请认真贯彻执行。本规定同时向社会公布。

最高人民检察院
二OO九年四月二十三日

第一章 总 则


第一条 为规范人民检察院举报工作,保障举报工作顺利开展,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等有关法律的规定,制定本规定。

第二条 举报工作是检察机关直接依靠群众同贪污、贿赂、渎职、侵权等职务犯罪作斗争的一项业务工作,是实行专门工作与群众路线相结合的有效形式。

第三条 人民检察院举报工作的主要任务,是通过开展举报宣传和受理、审查、分流、交办举报线索,以及督办、答复等工作,保障职务犯罪侦查依法顺利进行,维护社会公平正义,维护社会和谐稳定。

第四条 人民检察院依法受理国家工作人员贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员渎职犯罪以及利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利和民主权利犯罪的举报。

第五条 各级人民检察院应当设立举报中心负责举报工作。

举报中心与控告检察部门合署办公,控告检察部门负责人兼任举报中心主任,地市级以上人民检察院配备一名专职副主任。

第六条 举报工作应当遵循下列原则:(一)依靠群众,方便群众;(二)依法、及时、高效;

(三)统一管理,归口办理,分级负责;(四)严格保密,保护公民合法权益;

(五)加强内部配合与制约,接受社会监督。第七条 人民检察院应当采取多种形式开展宣传,鼓励群众依法举报。

第八条 任何个人或者单位依法向人民检察院举报职务犯罪行为,其合法权益应当受到法律的保护。

第九条 人民检察院应当加强信息化建设,建立和完善举报信息系统,逐步实现上下级人民检察院之间、部门之间举报信息的互联互通,提高举报工作效率和管理水平。

第十条 人民检察院应当加强与监察机关、行政执法机关的联系与配合,建立和完善举报材料移送制度。

第二章 举报线索的受理

第十一条 各级人民检察院应当设立专门的举报接待场所,向社会公布通信地址、邮政编码、举报电话号码、举报网址、接待时间和地点、举报线索的处理程序、查询举报线索处理情况及结果的方式等相关事项。

第十二条 对采用走访形式举报的,人民检察院应当指派二名以上工作人员在专门场所接待,也可以到举报人认为合适的地方接待。接待举报时应当制作笔录,载明举报人的姓名、单位、住址和举报的具体内容,经宣读或者交举报人阅读无误后,由举报人和负责接待的工作人员签名或者盖章。需要录音录像的,事先应当征得举报人同意。

对多人采用走访形式举报同一职务犯罪行为的,应当要求举报人推选代表,代表人数一般不超过五人。

接待举报的工作人员应当告知举报人要如实举报和捏造、歪曲事实应当承担的法律责任。

第十三条 对采用书信形式举报的,负责处理来信的工作人员应当及时拆阅。启封时,应当保持邮票、邮戳、邮编、地址和信封内材料的完整。

第十四条 对采用网上举报以及电话、传真等形式举报的,参照本规定的相关规定办理。

第十五条 实名举报人提供的举报材料内容不清的,举报中心应当在接到举报材料后七日内与举报人联系,要求举报人补充有关材料。

第十六条 反映被举报人有下列情形之一,必须采取紧急措施的,应当在接受举报后立即提出处理意见报检察长审批:

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

(二)企图自杀、逃跑或者在逃的;

(三)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(四)其他需要采取紧急措施的。

第十七条 上级人民检察院可以直接受理由下级人民检察院管辖的举报线索,也可以经检察长批准,将本院管辖的举报线索交由下级人民检察院办理。

第十八条 举报线索涉及多个地区的,由最初受理的人民检察院管辖;对管辖权有争议的,由其共同的上一级人民检察院指定管辖。

第十九条 各级人民检察院实行检察长和有关侦查部门负责人接待举报制度。接待时间和地点应当向社会公布。

地市级和县级人民检察院检察长应当定期接待举报。

省级以上人民检察院检察长应当根据具体情况安排接待举报的时间和方式。

必要时,举报中心可以通知有关侦查部门负责人共同接待举报人。

第二十条 对以举报为名无理取闹的,应当进行批评教育。对严重妨碍检察机关工作人员履行公务,扰乱检察机关正常工作秩序的,应当依照法律的有关规定处理。

第三章 举报线索的管理

第二十一条 人民检察院受理的举报线索由举报中心统一管理。本院检察长和其他部门及其工作人员收到的举报线索,应当及时批交或者移送举报中心处理。有特殊情况暂时不宜移送的,报检察长或者部门负责人批准。

第二十二条 侦查部门在侦查中发现的需另案处理的线索,一般应当在两个月内向本院举报中心通报;对暂时不具备查办价值的举报线索,应当每月向举报中心集中通报一次;经初查不予立案的举报线索,应当在一个月内移送举报中心。

第二十三条 人民检察院实行举报线索分级管理制度。涉及县处级以上国家工作人员涉嫌职务犯罪的要案线索,应当在受理举报线索后十日内填写《检察机关要案材料移送、备案报表》,向上级人民检察院移送或者备案。情况紧急的应当及时办理。

第二十四条 上级人民检察院对下级人民检察院报送的备案材料应当及时审查,如有不同意见,应当在十日内将审查意见书面通知报送备案的下级人民检察院。下级人民检察院应当执行。

第二十五条 举报中心应当建立举报线索数据库,指定专人将举报人和被举报人的基本情况、举报线索的主要内容以及办理情况等逐项录入计算机。

第二十六条 各级人民检察院之间应当利用检察专线网传输举报线索,提高举报线索的传输效率。

第二十七条 举报中心应当定期清理举报线索,对线索的查办和反馈情况进行分析,查找存在问题,及时改进工作,完善管理制度。

第二十八条 举报中心应当每季度对举报线索情况进行分类统计,综合分析群众反映强烈的突出问题以及群众举报的特点和规律,提出工作意见和建议,向上级人民检察院举报中心和本院检察长报告。

第四章 举报线索的审查

第二十九条 举报中心对接收的举报线索,应当确定专人及时审查,根据举报线索的不同情况和管辖规定,自收到举报线索之日起七日内分别作出处理:

(一)属于人民检察院管辖的举报线索依法受理;

(二)不属于人民检察院管辖的举报线索移送有管辖权的机关处理,但必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关;

(三)内容不具体的匿名举报线索,或者不具备查处条件的举报线索,经检察长审批后存档备查。

第三十条 举报中心对性质不明难以归口、群众多次举报未查处的举报线索应当及时进行初核,查明举报的犯罪事实是否存在,是否属于本院管辖,是否需要立案侦查。

第三十一条 举报线索的初核应当报经检察长审批,按照《人民检察院控告申诉首办责任制实施办法(试行)》的有关规定,确定责任人及时办理。

初核前,举报中心应当向有关侦查部门通报。

第三十二条 初核可以采取询问、调取证据材料等措施,一般不得接触被举报人,不得采取强制措施,不得查封、扣押、冻结财产。

第三十三条 初核应当采取措施保障办案安全,防止发生安全事故。

第三十四条 初核后应当制作初核报告,提出处理意见,报检察长决定。

第三十五条 侦查部门收到举报中心移送的举报线索,应当在一个月内向举报中心回复处理情况,三个月内回复查办结果;情况复杂,逾期不能办结的,报经检察长批准,可适当延长办理期限,延长期限不得超过三个月。延期办理的情况应当及时向举报中心通报。法律另有规定的,从其规定。

第三十六条 侦查部门应当书面回复查办结果。回复文书应当具有说理性,主要包括下列内容:

(一)举报人反映的主要问题;(二)查办的过程;

(三)作出结论的事实依据和法律依据。

举报中心收到回复文书后应当及时审查,认为处理不当的,提出处理意见报检察长审批。

第三十七条 举报中心对逾期未回复处理情况或者查办结果的,应当进行催办;超过规定期限一个月仍未回复的,应当向有关部门负责人通报;拒不回复或者无故拖延造成严重后果的,应当报告检察长。

第三十八条 上级人民检察院举报中心可以代表本院向下级人民检察院交办举报线索。交办重要举报线索,应当报检察长审批。交办前应当向有关侦查部门通报,交办函及有关材料复印件应当转送本院有关侦查部门。

第三十九条 举报中心负责管理上级人民检察院举报中心交办的举报线索。接到上级人民检察院交办的举报线索后,应当在三日内提出处理意见,报检察长审批。

第四十条 对上级人民检察院交办的举报线索,一般应当在三个月内办结。情况复杂,确需延长办理期限的,经检察长批准,可以延长三个月。延期办理的,由举报中心向上级人民检察院举报中心报告进展情况,并说明延期理由。法律另有规定的,从其规定。

第四十一条 交办案件办结后,负责侦查的部门应当将查办情况和结果报检察长审批,并制作《交办案件查处情况报告》,连同有关材料移送本院举报中心,以本院名义报上一级人民检察院举报中心审查。

第四十二条 《交办案件查处情况报告》应当包括下列内容:

(一)案件来源;

(二)举报人反映的主要问题;(三)查办过程;

(四)认定的事实和证据;

(五)处理情况和法律依据;(六)实名举报的答复情况。

第四十三条 上级人民检察院举报中心收到下级人民检察院《交办案件查处情况报告》后,应当认真审查。对事实清楚、处理适当的,予以结案;对事实不清,证据不足,定性不准,处理不当的,提出意见,退回下级人民检察院重新办理。必要时可以派员或者发函督办。

第五章 实名举报的答复

第四十四条 使用真实姓名或者单位名称举报的,属于实名举报。实名举报除通讯地址不详的以外,应当将处理情况和办理结果及时答复举报人。

第四十五条 对采用走访形式举报的,应当场答复是否受理;不能当场答复的,应当自接待举报人之日起十五日内答复。

第四十六条 各级人民检察院举报中心负责实名举报答复工作。必要时可以与本院有关侦查部门共同答复。

第四十七条 答复可以采取口头、书面或者其他适当的方式进行。口头答复的,应当制作答复笔录,载明答复的时间、地点、参加人及答复内容、举报人对答复的意见等。书面答复的,应当制作答复函。邮寄答复函时不得使用有人民检察院字样的信封。

第四十八条 答复应当包括下列内容:(一)办理的过程;

(二)认定的事实和证据;

(三)处理结果和法律依据。

第四十九条 举报人不服不立案决定提出的复议请求和不服下级人民检察院复议决定提出的申诉,由侦查监督部门办理。

第六章 举报保护

第五十条 各级人民检察院应当依法维护举报人及其近亲属的合法权益。

第五十一条 各级人民检察院应当采取下列保密措施:

(一)举报线索由专人录入专用计算机,加密码严格管理,未经授权或者批准,其他工作人员不得查看。

(二)举报材料不得随意摆放,无关人员不得随意进入举报线索处理场所。

(三)向检察长报送举报线索时,应当用机要袋密封,并填写机要编号,由检察长亲自拆封。

(四)严禁泄露举报内容以及举报人姓名、住址、电话等个人信息,严禁将举报材料转给被举报人或者被举报单位。

(五)调查核实情况时,严禁出示举报线索原件或者复印件;对匿名举报线索除侦查工作需要外,严禁进行笔迹鉴定。

(六)其他应当采取的保密措施。

第五十二条 举报中心应当指定专人负责受理网上举报,严格管理举报网站服务器的用户名和密码,并适时更换。

利用检察专线网处理举报线索的计算机应当与互联网实行物理隔离。

通过网络联系、答复举报人时,应当核对密码,答复时不得涉及举报具体内容。

第五十三条 对打击报复或者指使他人打击报复举报人及其近亲属的,经调查核实,应当视情节轻重分别作出处理:

(一)尚未构成犯罪的,提出检察建议,移送主管机关或者部门处理;

(二)构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十四条 对举报人因受打击报复,造成人身伤害或者名誉损害、财产损失的,应当支持其依法提出赔偿请求。

第五十五条 举报人利用举报捏造事实、伪造证据,诬告陷害他人构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。

第五十六条 对举报失实并造成一定影响的,应当采用适当方式澄清事实,为被举报人消除影响。

第七章 举报奖励

第五十七条 举报线索经查证属实,被举报人构成犯罪的,应当给予举报人一定的精神及物质奖励。

第五十八条 人民检察院根据举报追回赃款的,应当在举报所涉事实追缴赃款的百分之十以内发给奖金。每案奖金数额一般不超过十万元。举报人有重大贡献的,经省级人民检察院批准,可以在十万元以上给予奖励,数额不超过二十万元。有特别重大贡献的,经最高人民检察院批准,不受上述数额的限制。

经查证属实构成犯罪但没有追回赃款的案件,可以酌情给予举报人五千元以下的奖励。

对举报渎职侵权案件有功的举报人员,参照上述规定给予奖励。

第五十九条 奖励举报有功人员,应当在判决或者裁定生效后进行。奖励情况适时向社会公布。涉及举报有功人员的姓名、单位等个人信息的,应当征得本人同意。

第六十条 举报奖励工作由举报中心具体承办。

第六十一条 奖励经费在业务经费中列支。

第八章 责任追究

第六十二条 举报中心在举报线索管理工作中,发现检察人员有违法违纪行为的,应当提出建议,连同有关材料移送政治工作部门或者纪检监察部门处理。

第六十三条 具有下列情形之一,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照检察人员纪律处分条例等有关规定给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)滥用职权,擅自处理举报线索的;(二)私存、扣压或者遗失举报线索的;

(三)故意泄露举报人姓名、地址、电话或者举报内容,或者将举报材料转给被举报人、被举报单位的;

(四)徇私舞弊、玩忽职守,造成重大损失的;

(五)压制、迫害、打击报复举报人的;

(六)查处举报线索无故超出规定期限,造成举报人越级上访或者其他严重后果的;

(七)隐瞒、谎报、缓报重大举报信息,造成严重后果的。

第九章 附 则

第六十四条 本规定自公布之日起施行。最高人民检察院此前发布的有关举报工作的规定与本规定不一致的,适用本规定。

第六十五条 本规定由最高人民检察院负责解释。


财政部、国家经贸委、中央企业工委、劳动保障部、国家计委关于印发《企业效绩评价操作细则(修订)》的通知

财政部 国家经贸委 中央企业工委 劳动保障部 国家计委


财政部 国家经贸委 中央企业工委 劳动保障部 国家计委关于印发《企业效绩评价操作细则(修订)》的通知

2002年2月22日 财统〔2002〕5号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、经贸委、企业工委、劳动保障厅(局)、计委,上海市、深圳市、厦门市国有资产管理局(办公室),国务院各部委、各直属机构,各中央管理企业,新疆生产建设兵团财务局:
  为适应企业效绩评价工作深入开展的需要,规范企业效绩评价行为,增强评价结果的客观公正性,促进建立有效的激励与约束机制,加强国有企业监管,我们根据各方面的意见和近年评价工作中反映出来的问题,对《国有资本金效绩评价操作细则》进行了重新修订,修改制定了《企业效绩评价操作细则(修订)》,现印发给你们,请在国有企业效绩评价工作中遵照执行。
  附件:企业效绩评价操作细则(修订) (文件较大,建议下载到本地进行浏览)
http://www.mof.gov.cn/news/file/wg0207_caitong0205_20050623.doc


论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

余志来


摘要:新通过的《物权法》再次确认了建设用地使用权与建筑物一并抵押的原则,而现实生活中仍然存在以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别抵押给不同债权人的情况,立法、司法实践中又是难以寻得建设用地使用权与建筑物分别抵押存在的可能性。相反立法、司法实践中采取转化来弥补这一现实问题,但这并不意味着一并抵押无懈可击,相反其仍有困境,反过来说分别抵押在理论上仍有可能性。

关键词:一并抵押;分别抵押;分别抵押的前提条件;分别抵押的效果条件


  随着入世,我国市场经济得到了强劲发展。然而市场经济是主要通过市场交易对社会资源进行配置的一种经济形态,因此,市场经济必然伴随着交易的高度发达。随着市场经济的发展,交易在更多的场合表现为一种信用交易,而非原始形态的“一手交钱,一手交货”的交易。但保障交易目的的实现,最常见的手段就是运用各种形式的担保,因此,在现代市场经济条件下,信用交易的普遍化,必然产生对担保的巨大需求。⑴其中建设用地使用权与建筑物所有权因其经济价值巨大,而成为交易、融资主体亲睐的对象。建设用地使用权与建筑物所有权抵押已成为最佳的担保方式之一。
  已通过的《物权法》也肯定其重要地位,同时继续强调“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押(简称一并抵押或同时抵押)”的原则,即将两者作为一个整体来抵押。问题在于:建设地使用权与建筑物所有权的抵押均采取登记要件主义,虽然《物权法》已经强调国家将对不动产实行统一登记制度,但由于我国房屋登记与建设用地使用权登记大部分长期分属两个部门管辖,再加上市场存在这种需求,这就使得现实生活中还遗留着大量的建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押的情况。那么他们的存在是否合理?这种分别抵押与我国一贯主张的“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押”的原则是否相违背呢?进一步,由于分别抵押,自然就出现了两个抵押合同,他们的效力和抵押权的如何实现并存在困惑。这就使得我们有理由去探悉一下建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性。
  所谓建设用地使用权与建筑物分别抵押(简称分别抵押)是指抵押人以其合法的建筑物和建设用地使用权作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人,抵押权人行使抵押权时,可将建筑物和建设用地使用权一并交付拍卖,但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。不难看出,建设用地使用权与建筑物分别抵押包含两个方面,一方面,就分别抵押的前提条件而言,建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产向不同的债权人进行抵押。另一方面,就分别抵押的效果条件而言,建设用地使用权与建筑物一并处分,但只就各自的抵押物处分所得优先受偿。故分别抵押可能性的存在就必须具备这两个方面。

一、立法上的可能性

  建筑物和建设用地使用权分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境。因此在寻找建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性时,我们就不可避免的将目光瞄向我国现行的法律规定,看从中能否探询到建设用地使用权与建筑物分别抵押生存的空间。
  《物权法》出台之前,我国关于建设用地使用权抵押与建筑物抵押的规定主要集中在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规、规章。
  1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第33条规定“土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押” 也就是当地上有建筑物时,不可能进行单纯的建设用地使用权抵押或建筑物抵押,而是建设用地使用权与建筑物同时抵押。这里采取建设用地使用权与建筑物同时抵押原则,即通常所说的“房随地走”和“地随房走”的双向原则。此后的1994年7月5日出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》、1995年6月30日出台的《中华人民共和国担保法》都进行了重申与确认。2001年8月15日建设部发布《城市房地产抵押管理办法》第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时押”,除进一步重申建设用地使用权与建筑物同时抵押原则外,在语气上更加强硬,规定了这种“同时抵押”是“必须”的,是不容许选择和修改的。
  2007年出台的《物权法》第182条第1款规定“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押”,虽然在措辞上与以往规定有所不同,但仍然是对建设用地使用权与建筑物同时抵押原则的确认,在这一点上是一致的。同时第2款从反面进行了规定:“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”。既如果没有一并抵押,建设用地使用权与建筑物的任何一者抵押后都及于另一者,即视为一并抵押。从“同时抵押”到“必须同时抵押”再到“一并抵押+视为一并抵押”的立法脉络来看,我国法律虽然一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体,因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值,但在立法还是采取“同时抵押原则”,不管是“同时”还是“一并”都在强调建设用地使用权与建筑物在抵押时的依附性、整体性,至少没有承认建设用地使用权与建筑物可以作为独立财产分别向不同债权人进行抵押的可能,即不具备适用条件的可能,同时《物权法》第10条也强调了国家将对不动产实行统一登记制度。这样从不动产登记制度上排除以往建设用地使用权与建筑物分别登记带来的分别抵押的生存空间。故从立法上我国并没有给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性。
  由于现实社会是纷繁复杂的,就不可能要求人们的行为完全与法律要求相一致,那么,如果现实中出现以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别向不同债权人进行抵押时,抵押合同的效力又如何?司法实践的处理是否给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性?

二、司法实践中的可能性

  在现实中,建设用地使用权与建筑物分别抵押给不同的债权人的现象却频繁出现,其中最为突出的,就是银行抵押贷款。既然存在分别抵押的适用条件,那就要是否产生分别抵押之效果。抵押合同的效力认定是其可能性论证的关键,司法实践中存在着分歧:一种观点认为,建筑物与土地不可分离,应将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物,按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定,可以承认其效力。次观点的问题在于第一,将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物的做法只关注了两者的依附关系,却忽视了两者不具有同一性,这就与我国法律一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体,因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值相违背。第二,《担保法》虽然确立了“余额抵押”制度,但由于抵押物的价值是随时间的推移不断变化着,这就导致“余额”的难以确定,再次抵押就有可能超过余额部分,而是制度成为了一个伪命题。基于此,有学者认为其相对与以前的以前的立法是一种后退。⑵这在立法也有体现,新出台的《物权法》就摈弃这种制度。
  另一种意见认为两个抵押合同均有效,但在处理此类合同时,应把建设用地使用权与建筑物视为同一财产,抵押权的效力及于建设用地使用权与建筑物,⑶不同抵押权的实现顺序适用《物权法》等的有关规定。此种观点兼顾了建设用地使用权与建筑物两者的非同一性与依附关系,而且可以弥合立法与现实的缝隙。但此观点适用的前提还是现实生活中出现的以建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产进行抵押的情形,只不过通过一个转化过程,将现实中的分别抵押转化成一并抵押,即虽有分别抵押的表象,却不发生分别抵押之效果,产生的还是一并抵押的效果。这样就与立法中同时抵押、一并抵押相一致了,尤其是《物权法》第182条第2款“抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”的规定充分体现了这一观点。然而,在笔者看来,此种观点也只能算是弥合立法与现实的缝隙一种最完美的权宜之计。之所以这样认为,在于一并抵押的种种困境,或者说分别抵押存在理论上的可能性。
  最后一种观点,抵押合同无效。此种观点似乎是最忠于法律的原文规定。其实不然,从《物权法》第182条第2款可以得出就分别抵押不是当然无效,而是将其转化成一并抵押。即虽有分别抵押的表象,却不发生分别抵押之效果,产生的还是一并抵押的效果。另一方面,抵押合同无效的认定也过于片面和僵化,⑷不利于当事人利益的实现和秩序的稳定。
  不难看出,我国的司法实践对待现实中的分别抵押时,在不否认抵押合同效力的前提下,将分别抵押扼杀在发生分别抵押效果之前,转而适用一并抵押的效果,即抵押权的实现及于建筑物与建设用地使用权两者。故,司法实践中仍不具备分别抵押的效果条件。

三、理论上的可能性

  《物权法》第182条对抵押权设定后建筑物和建设用地使用权的关系作出了规定,该条立法遵循以往立法与实践经验作出了“一并抵押”原则。笔者认为,一并抵押并非尽善尽美,其仍有困境和不完善,换言之,分别抵押有存在的合理性和可能性
  第一,法律之所以没有承认分别抵押,主要在于抵押权实现时易于产生纠纷,难以执行,⑷其实这个问题根据《物权法》第二百条 “建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”的规定就能解决。也就是在其中一个抵押权的实现条件成就后,将建筑物和建设用地使用权一并处分,该抵押权人仅就自己享有抵押权的抵押物优先受偿,将其他抵押物处分所得提前清偿或提存。这对于其他抵押权人来说,只会是百利而无一害。
  第二,现实条件与现实需求。现今社会,建筑物的价值越来越大,从交换价值角度,其不在从属于土地,建筑物和建设用地使用权一样都具有巨大的交换价值。另一方面,市场经济的发达,通常表现融资的途径更多。分别抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交换价值,使举债与融资更加容易,成本更低。正是基于此,现实生活中才会存在许多就建设用地使用权与建筑物分别抵押的案例。既然现实中从在这种合理的需求,那么建设用地使用权与建筑物分别抵押就有存在生存的现实可能性,法律为何不顺应现实需要,尊重当事人意思自治。从我国现实情况来看,土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度,土地使用权变动由土地管理部门负责登记,而房屋则由房产管理部门负责登记,因此也造成了两种权利在事实上的分离。
  第三,虽然我国现行法律将建筑物和建设用地使用权在设定抵押权之时,视为一个整体,但建筑物和建设用地使用权是相互独立的物权,建筑物和建设用地使用权的价值并非完全不能分离,即他们具有非同一性。例如设定抵押时,只是以建筑物作抵押,而并不是以整个地块的全部使用权作抵押,房屋在整个地块中占据的面积是很小的,因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果建筑物和建设用地使用权是分别登记的,也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后,土地上新增的房屋就不应属于抵押物,该建筑物和建设用地使用权的价值是可以分离的。这正是建筑物和建设用地使用权分离的结果。
  第四,建筑物和建设用地使用权的权利主体是以同一主体为原则,非同一主体为例外。当建筑物和建设用地使用权的权利主体为同一人时,设定抵押权时,法律上要求抵押人遵守“地随房走”域“房随地走”的原则是完全可以做到的,并可避免纠纷。但当建筑物和建设用地使用权的权利非为同一人时,通过使用权人设定抵押时,他就无权对不拥有产权的建筑物一并设定抵押;相反,建筑物产权人设定抵押时,他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说,“一并抵押”在建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。
  第五,建设用地使用权随着社会的不断发展和对资源利用效率的提高,其权利范围也不仅限土地之上,地下可以作各种不同用途的利用,各种空间的利用权也获得法律确认,在现实生活中,当事人为了充分有效地利用土地和建筑物,可能将对土地和建筑物的各种权利和利益分割成不同部分,分别予以抵押和处分。只要不违反现行法律的强制性规定,都应当认为是有效的。这也是物尽其用原则的体现。
  小结,无论是从抵押权的实现、现实条件与需求、理论基础角度,还是从权利主体、权利发展趋势角度,在理论上建设用地使用权与建筑物分别抵押都有存在的可能性。


注释:⑴ 许明月,林全玲:《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》,《现代法学》,2005年第5期。
⑵ 王崇敏:《不动产抵押权若干问题研究》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第154页。
⑶ 张斐:《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第192页。
⑷ 张斐:《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》,载《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年4月版,第192页。

作者:余志来(安徽王良其律师事务所律师)