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洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

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洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

河南省洛阳市人民政府办公室


洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法的通知

洛政办〔2010〕148号


各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门,洛阳高新技术产业开发区管委会,洛阳新区管委会办公室,各有关单位:

《洛阳市人民政府信访事项复查复核工作实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




洛阳市人民政府办公室
二〇一〇年八月十日



洛阳市人民政府

信访事项复查复核工作实施办法


  为了认真贯彻、落实《信访条例》、《河南省人民政府信访事项复查复核工作规定》,进一步规范我市信访事项复查复核工作,畅通信访渠道,促使信访事项妥善解决,保护信访人的合法权益,结合我市实际制订本办法。

第一条 信访事项的复查复核应坚持以下原则:

(一)分级负责、属地管理、谁主管谁负责的原则;

(二)依法按政策解决问题的原则;

(三)实事求是、有错必纠的原则;

(四)解决问题与思想疏导教育相结合的原则;

(五)以人为本、促进社会和谐的原则。

第二条 信访事项复查复核委员会职能:

(一)市人民政府信访事项复查复核委员会是本级人民政府对信访事项进行复查复核的工作机构,受理信访人不服所辖县(市、区)人民政府、市人民政府部门作出的信访事项处理意见或者复查意见,请求市人民政府进行复查或者复核的信访事项。

(二)各县(市、区)人民政府信访事项复查委员会是本级人民政府对信访事项进行复查的工作机构,受理信访人不服所辖乡镇人民政府、街道办事处、县(市、区)人民政府部门作出的信访事项处理意见,请求县(市、区)人民政府进行复查的信访事项。

各乡镇人民政府、街道办事处、县(市、区)人民政府部门是信访事项的办理机关,不能对信访事项进行复查。

第三条 申请复查复核的信访事项必须具备复查复核的基本条件,并按规定程序向有权受理机关(单位)提出。县(市、区)级人民政府、市级人民政府工作部门是受理复查信访事项的单位。垂直管理部门信访事项的复查复核工作原则上由上级业务主管部门负责。各级人民政府及工作部门不得越级、越权受理信访事项的复查复核申请。

第四条 信访人申请复查或者复核的信访事项,应当是有权受理机关或者复查机关已经做出明确处理意见或者复查意见,并且出具“信访事项处理意见书”或者“信访事项复查意见书”的信访事项。应当符合下列条件:

(一)不服信访事项处理意见或者复查意见的当事人或者当事人的委托人;

(二)请求复查或复核事项具有事实根据和政策依据;

(三)在收到《处理意见书》或者《复查意见书》之日起30日内提出的;

(四)提交本人身份证明、申请书、居住地社区或所在单位的相关证明、信访事项处理意见或者复查意见、相关证据和依据材料;

(五)属于本级信访事项复查复核范围;

(六)属于本级人民政府或者直属部门管辖;

(七)只能申请一个行政机关进行复查或者复核。

第五条 申请复查复核信访事项,应以书面形式提出,并填写《信访事项复查复核申请表》。填写时应详细载明申请人的姓名、性别、年龄、有效证件及号码、家庭住址或工作单位、联系方法,申请复查复核时间及对原办理机关的处理复查意见不服的理由和事实依据等内容。填写书面申请确有困难的,可以委托他人代笔,但申请人必须通过签名盖章等方式予以确认。申请时要一并提供原受理机关出具的《信访事项处理意见书》或复查机关出具的《信访事项复查意见书》。

第六条 应当对信访事项做出复查或者复核意见的行政机关分立、合并、撤销的,由继续行使其职权的行政机关受理;职责不清的,由本级人民政府指定的部门受理。

第七条 涉及两个或者两个以上工作部门及地区的信访事项,由该信访事项所涉及的部门、地区共同的上一级主管机关直接受理或者指定受理机关受理。

第八条 信访人申请信访事项复查或者复核,有关单位无正当理由不予受理的,上级机关应当责令其受理。受理后的复查意见或者复核决定,应及时报上级机关备案。

第九条 申请复查复核的信访事项,必须在复查复核申请的法定期限30日内提出。信访人逾期未提出复查复核申请的,应视为自动放弃复查复核的权利。如信访人就此事实和理由继续信访,信访部门可不再受理,但应做好说服教育和思想疏导工作。

对复查复核期限,法律、法规、规章另有规定的,从其规定;因不可抗力或者其他正当事由在规定期限内无法请求复查复核的,在障碍消除后3日内,可以申请延长期限。复查复核的机关经核实无误后,应当批准其申请。

第十条 信访人申请复查或者复核的信访事项,应当与原申请办理或者复查的信访事项内容相一致,对复查或者复核阶段新提出的信访事项,不予复查或者复核。

第十一条 申请复查或者复核的信访事项反映多个问题,对其中不属于行政机关受理范围的问题,复查复核机关应不予受理。

第十二条 下列信访事项不予受理:

(一)应由各级人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围处理的;

(二)已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的;

(三)有权处理的行政机关已经受理或者正在办理的;

(四)党委机关、群团组织、垂直管理部门、企业等不属于政府职责范围的信访事项;

(五)不符合本规定第四条规定的。

对不予受理的信访事项,要明确告知信访人不予受理的原因及诉求途径。

第十三条 下列信访事项不再受理:

(一)已经超过申请复查或者复核期限的;

(二)已经做出复核决定的,信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的;

(三)在2005年5月1日前已经办结,并经省信访局研究认定,信访人又不能提供新的事实或者理由的;

(四)涉及历史遗留问题,已有明确政策规定或结论性意见的。

第十四条 申请人在复查复核意见作出前自愿撤回复查复核申请的,经受理机关同意,可以撤回。

申请人撤回复查复核申请的,不得再以同一事实和理由提出复查复核申请。但是申请人能够证明撤回复查复核申请违背其真实意思表示的除外。

第十五条 复查复核期间有下列情形之一,影响复查复核审理的,复查复核中止:

(一)申请人死亡,其近亲属尚未确定是否参加复查复核的;

(二)申请人丧失参加复查复核的能力,尚未确定法定代理人参加复查复核的;

(三)申请人下落不明或被宣告失踪的;

(四)申请人因不可抗力,不能参加复查复核的;

(五)其他需要中止复查复核的情形。

第十六条 复查复核期间有下列情形之一,复查复核终止:

(一)申请人要求撤回复查复核申请,复查复核受理机关准予撤回的;

(二)申请人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃复查复核权力的;

(三)经信访人与被复查人或被复核人双方同意,在有关部门主持协调下,妥善解决的。
  第十七条 各县(市、区)复查机关自收到信访事项复查申请之日起15日内进行审查,对符合复查条件的应当受理,在决定受理之日起10日内书面告知信访人及被复查人。

不符合复查复核条件的,在决定不予受理或者不再受理之日起10日内书面告知信访人、被复查人或者被复核人,但要告知相关理由,并可根据申请人要求出具不予复查复核的书面说明。未经复查的信访事项,不得越级申请复核。对不按程序受理复查信访事项造成越级上访的,纳入当年度信访工作目标考核范围。

第十八条 对符合复查条件的信访事项,县级人民政府信访事项复查委员会办公室,应当成立审查小组共同审查,审查小组应当由3名以上单数工作人员组成,对审查意见采取少数服从多数的原则。

第十九条 复查复核机关按照《信访条例》及《规定》组织复查复核后,认定原处理意见事实清楚、依据充分、处理适当的,复查复核机关应维持原处理意见,提出信访事项复查或者复核审查报告,报本级人民政府信访事项复查复核委员会批准,由分管领导签发;原处理复查意见事实不清,证据不足,适用依据错误,违反法定程序,超越或者滥用职权,处理意见不明确,复查复核机关认为应当撤销、直接变更信访事项处理复查意见的,提交本级人民政府信访事项复查复核委员会审查决定,由委员会常务副主任或者主任签发。责令原办理机关重新办理的信访事项,办理机关不得以同一事实和理由作出与原处理复查意见相同或基本相同的处理复查意见,并确保在自受理复查复核请求之日起30日内,将重新办理的意见书送达信访申请人。

第二十条 信访事项的复查复核工作,一般采取书面审查的方式。对于疑难、复杂的事项,复查复核机关要坚持深入基层、充分听取信访人及相关人员的意见;综合运用书面审查、实地调查、听证、调解等手段办理,依法公正地作出复查决定。对重大、重点信访事项的复查复核,可调取原办理机关相关资料进行审查审核,也可直接向有关组织和人员调查情况,听取信访人、办理复查机关的意见。被调查的组织和人员应积极配合,如实反映情况。调查中涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当保密。信访人要求举行听证的,按照《信访条例》及有关规定举行听证。

第二十一条 听证会由县级人民政府信访事项复查委员会或市级政府工作部门主持,信访人、被复查人参加。要确保听证会参加人员特别是信访人对有关事实和依据进行平等、充分的质证和辩论,增强复查的透明度和公信力,提高复查的质量和时效。要坚持依法办案,以法明理,充分发挥复查定纷止争的作用,必要时可以邀请有关单位人员、专家、人大代表、政协委员、新闻记者或者其他人员列席,听证结论可以作为复查意见。

若举行听证会,听证时间不计算在内。情况复杂的信访事项,可以适当延长办理期限,并告知信访人延期理由。

第二十二条 受理信访事项复查复核的机关,应当自决定受理之日起30日内作出复查复核意见,并在10日内送达申请人,由申请人签收;如申请人拒绝签收,送达单位要做好记录,并由2名以上经办人签名确认,存档备查;特殊情况可采用邮寄、公告形式送达,要留有邮寄存根和相关凭据备查。复查意见书、复核决定书要分送申请人、原办理机关、同级信访工作机构或上级信访工作机构,并存档备查。

  第二十三条 信访事项终结后,信访人仍以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理,由信访人所在地及责任单位共同做好对其说服教育工作;信访人又提出新的事实证据和理由的,由处理机关进行补充调查,重新作出处理意见;信访人如对处理意见不服,可按规定程序申请复查复核。

  第二十四条 各级复查复核机关应当按照《规定》的要求,做好信访事项复查复核文书材料的立卷归档工作。

第二十五条 由市政府工作部门复查的信访事项,该复查意见加盖本行政机关印章;应由市政府复查复核的信访事项,由市人民政府信访事项复查复核委员会办公室负责先行审理,根据信访事项类别,报经市人民政府信访事项复查复核委员会领导批准,指定市政府机关工作部门对相关事项提出复查复核建议。复查复核建议经市人民政府信访事项复查复核委员会审核确认后,形成《复查意见书》或《复核决定书》,加盖洛阳市人民政府信访事项复查复核委员会印章,送达信访人。

复查机关是市政府工作部门的,该信访事项不得再由该部门作出复查复核建议。

第二十六条 强化复查复核工作责任制。各县(市、区)主要负责人要认真履行第一责任人的职责,对本级政府的复查工作负总责,亲自推动解决重要信访事项;分管的领导负直接责任,具体抓好工作落实;其他领导成员“一岗双责”,认真抓好分管范围内的复查工作,一级抓一级,层层抓落实。要严格施行复查工作责任追究制,对因领导重视不够、落实不力、没有依照《信访条例》和《规定》受理复查事项,或对群众的申请推诿扯皮、敷衍塞责、不认真解决,引发信访人投诉的,不按要求落实复查意见或复核决定的,依照监察部、人力资源和社会保障部、国家信访局《关于违反信访工作纪律处分暂行规定》,视情节追究有关单位和人员的责任;造成不良影响的,对有关责任人由任免机关或者监察机关给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 对已经复核终结的信访事项,信访人违反《信访条例》第二十条规定的,由有关部门依法追究其责任。

第二十八条 各县(市、区)人民政府可参照本实施办法,制定本级信访事项复查工作细则。
第二十九条 本实施办法自印发之日起施行。2006年4月28日市政府印发的《洛阳市人民政府关于印发洛阳市人民政府信访事项复查复核暂行办法的通知》(洛政〔2006〕61号)同时废止。
建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析

钟伟苗

挂靠经营不是一个法律概念,事实上也没有一个明确的定义,而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业,也普遍存在于汽车运输(包括货运和客运)、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性,导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一,从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手(关于挂靠经营纠纷的民事责任问题由于法律规定相对比较明确,认识也相对统一)。本文试图以一真实案例为视角,探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的,没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是,挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等,以被挂靠企业的分支机构,如项目部、工程处、施工队等面目出现,而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。
建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第二十六条规定:禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。又如建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定:转让、出借《建筑业企业资质证书》的,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止,但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广(短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本)。当然,由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人,法律关系比较复杂,各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样,有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式(被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外,不承担任何义务),但也有不少采用的是“责任制承包”形式(分为内部责任制承包和外部责任制承包)。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确,没有什么争议,建筑业行政管理部门也很容易查处。因此,实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证:
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为包工包料,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款)。另外,王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间,采用了同样手段,获利70多万元。
对于王某行为的定性,主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实质是挂靠经营,实际上是王某个人经营;2、王某不是四建公司的正式职工。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。
第三种观点,也就是笔者的观点认为,本案应分以下二种情况加以定性:
第一种情况:如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:
首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质,才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢?按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定:建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定:企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见,建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等,而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此,挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析,“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素,大都只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。在挂靠经营的情况下,即使挂靠者是本单位的职工,也仍然改变不了其挂靠的性质,反过来,在实行内部承包责任制情况下,即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为,人员虽然是重要的生产要素之一,但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况,在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资,是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准,因为,用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工,也可以用合同工,还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资,也可以是计件工资、计时工资,还可以用风险承包制等等。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”(即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等),而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。在本案中,王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。
其次,要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。有人认为,四建公司拨付给王某的工程款项其实是王某个人的钱,按合同规定,四建公司有按王某要求拨付工程款的义务,四建公司只是代付而已。笔者认为,按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐,由谁支配”,建设单位拨付给四建公司的工程款,一旦进入四建公司的帐户,其所有权和支配权就属于四建公司。
第三,要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件,如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利,企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便,侵吞本单位财物的,都要以职务侵占或贪污行为论。
当然,这里的“职务”概念本身也是很值得研究的。是注重行为人的“本单位人员”的身份,还是注重行为人职务的实质确是有争论余地的。这个问题有点类似于最高人民法院和最高人民检察院关于国家工作人员的概念和范围之争,但从“两高”分别就有关个案中对国家工作人员的多次解释或个案答复趋势看,现在已基本认同职权论即注重行为人职权的实质,而不问其是否正式在编国家工作人员。如最高人民检察院2000年3月21日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人以妨碍公务罪论处的批复》、2000年4月30日《关于中国证监会主体认定的请示》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《关于属工人编制的乡(镇)工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、最高人民法院2000年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都强调了只要行为人具有实际的职务或职权,而不问其是否正式在编人员身份,都按国家工作人员对待。又如,2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》也指出:受委托经营管理国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理经营国有财产。认为长期聘用人员与正式在编人员无多大区别。对这个问题的上述认识在废旧物资经营行业也具有同样的意义。如国家税务总局《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》(国税函[2002]893号文件)指出:废旧物资收购人员(非本单位人员)在社会上收购废旧物资,直接运送到购货方(生产厂家),废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务,向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证,在财务上作购进处理,同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票,在财务上作销售处理,将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的,且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款,并确有同等数量的货物销售,因此,废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定,不应定性为虚开。笔者认为,在这里,废旧物资收购人员虽然不是废旧物资经营单位的正式职工,但是完全可以看作是其临时职工,是其代理人,因为其与正式职工的工作在本质上没有二样,而且在大多数情况下,这些收购人员往往以经营单位的名义开展工作,作为第三方很难分清这些收购人员到底是不是经营单位的正式职工,而且事实上,第三方对这个问题也并不需关心。
总而言之,本案中的职务既可以是“正式职务”,也可以是“临时职务”,甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件,侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看,王某虽然不是四建公司的“正式职工”,但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实,王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且,王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利,从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实,并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。
第四,从主观上看,王某存在非法占有目的,具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系,但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意,其行为超出了必要的限度,则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看,王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元,因未被追究任何责任,故王某认为此举有空子可钻,因此,其继续用这种方法在四建公司故伎重演。虽然尚没有足够证据证明,王某一开始承建工程就抱定了要非法侵害公司的财产,事实上他也为工程的顺利按合同施工作出了很多努力,但是完全可以肯定,在工程施工过程中,王某非法占有的目的还是十分明显的。王某以支付民工工资和材料款名义多次从四建公司取得款项,但实际上他只是作了部分支付,把其余款项或用于个人消费或用于与本工程无关的项目。案发后,王某对主要财产都作了转移。如果没有双方的协议书,如果没有王某的职务,如果没有王某的请求,则四建公司是决不可能向王某付款的。可见,王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占公司财产目的的一种手段。四建公司直到第三方起诉要求其支付工资或材料款时才知道王某的所作所为,因此,王某的行为具有较大的隐蔽性和欺骗性,虽然不易被识破,但经过综合分析,就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。
第五,王某的行为具有较大的社会危害性,有实行刑事惩罚的必要性。建筑行业存在类似的问题由来已久,且带有一定的普遍性,说明类似王某的行为其社会危害性是比较大的。
第二种情况:如果查实王某与四建公司的关系确实只属于挂靠关系,而不能认定为内部责任制关系,那么,王某的行为构成合同诈骗罪。理由是:王某以非法占有为目的,用签订合同的形式,采取隐瞒事实的方法,使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”,并从中加以侵吞的行为,完全符合合同诈骗罪的特征。非法占有目的如何认定?许霆案的判决也许能给我们一些启示。许霆在明知银行自动取款机有故障的情况下用银行借记卡取款(实际取款一千元,取款机却只扣除一元),仍一百多次取款获利17万多元。如果说第一次取款时,许霆真是不知取款机有故障,其意外地获了利,属不当得利,在协商不成的情况下,银行通过民事诉讼追回损失款项是最后选择。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款时,非法占有的故意已变得非常明显了,追究许霆盗窃罪刑事责任是完全正确的。同样道理,王某在第一次采取上述方式侵吞款项时,确实较难查证其具有非法占有故意,但在其已有过成功的经验且故伎重演的情况下,如果其拒不交待款项去向,就认为其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合实际了。






作者单位:浙江省诸暨市人民检察院 电话:0575-87015653

最高人民法院关于在国外办理商标注册使用新的声明书等公证文件的通知

最高人民法院


最高人民法院关于在国外办理商标注册使用新的声明书等公证文件的通知

1964年1月15日,最高人民法院

各高级人民法院、中级人民法院:
随着我国对外贸易的发展,许多外贸公司要在国外办理商标注册,为此,需要国内办理声明书、证明书等公证文件。目前公证机关使用的这类文件,一般是按照外国注册机关的文本译制成的,在文字上有很多不确切之处和错讹语句。因此,经与外交部领事司、外贸部办公厅等有关单位研究,重新制成有关在国外办理商标注册的声明书、证明书等样本3种,随通知附发,请转知所属公证机关使用。
附:声明书、证明书样本3种(略)