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南京市转帐支票管理暂行规定

时间:2024-06-28 14:45:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8587
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南京市转帐支票管理暂行规定

江苏省南京市人民银行


南京市转帐支票管理暂行规定
市人民银行


第一章 总则
第一条 为了加强转帐支票管理,保护国家、集体财产和个体经济合法权益不受侵犯,维护社会经济秩序,根据《中国人民银行结算办法》和国家有关财政法规,特制定本规定。
第二条 本规定适用于南京市行政区域内的各级机关、部队、团体企业、事业单位和个人。
第三条 使用转帐支票结算的单位和个人,必须遵守国家的法律、政策和银行的结算制度。
第四条 中国人民银行南京分行是本规定的主管机关。各单位应做好转帐支票的管理工作,各专业银行应加强监督检查。

第二章 出票单位对转帐支票的管理
第五条 各单位使用转帐支票,必须指定财务部门专人保管,建立健全购领、保管、使用、登记、注销制度,落实责任制。个体工商户的转帐支票,也必须有专人妥善保管。
第六条 使用转帐支票购物(包括其他结算,下同),在签发支票时,必须登记支票使用人,如实填齐支票各栏内容,并在支票的背面注明持票人的姓名。确实不能事先写明金额,携带不填金额的转帐支票购物,必须填明其他各栏,由主管财务的负责人批准,并规定其使用范围、限额

第七条 领用转帐支票人应办理签收手续,并在规定期限内向财务部门报帐。财务部门当及时和银行核对帐目。
第八条 用转帐支票购物时,持票人必须同时携带本人工作证或居民身份证。
第九条 转帐支票的有效期限为五日(签发日除外,到期日逢例假日顺延)。逾期未使用的转帐支票应及时交回财务部门注销。

第三章 收票单位对转帐支票的核验
第十条 收票单位在收受转帐支票时,必须认真审核支票上填写的收款单位、签发日期、金额、用途、印鉴。并应查验持票人的工作证或居民身份证。确认无误后,在转帐支票背面记下工作证或居民身份证号码,并由持票人签名。无证件或不符合以上规定的,不得收受转帐支票,并应
及时和出票单位联系。否则,因此而发生的经济损失自负,并追查经办人员责任。
发现用挂失的转帐支票骗购货物的,应即扣留其支票,并报告本单位保卫部门或当地公安机关。
第十一条 销售单位对票面在人民币一万元以上的转帐支票,必须取得开户银行收帐通知后,方能发货,不得以银行的受理回单作为入帐凭据和发货证胆。

第四章 银行和公安机关的监督管理
第十二条 银行要加强对开户单位领购支票的管理。出售支票每个帐户只准一次一本;业务量大的,不得超过三天的用量。对资金管理不善,信誉不好的单位,不给使用转帐支票。
第十三条 银行承办支票转帐时,应认真审核,确认无误后,才能办理支付手续。因银行经办人员工作疏忽造成的差错,其经济损失,应由银行按有关规定负赔偿责任。
第十四条 遗失或被窃栏目印鉴齐全、在有效期间内的转帐支票,应立即向银行申请办理挂失。挂失前已被冒领的,银行不负经济责任。
第十五条 公安机关在侦查案件中,发现使用、受理转帐支票单位因违反本规定以致犯罪得逞的,应建议或协同主管部门追究当事人的责任,并令其限期改正。

第五章 奖惩
第十六条 一贯对工作认真负责,严格执行本规定,成绩显著的;发现窃取转帐支票进行违法犯罪活动,勇于揭发检举的;报案及时,或当场扭获犯罪分子,对破案作出贡献的,单位、主管部门和公安机关应给予表彰、奖励。
第十七条 有下列行为的单位,主管部门应视情节轻重,分别给予警告、通报批评、没收非法所得;对单位负责人和直接责任人分别给予罚款、行政处分;造成重大损失构成犯罪的,送司法机关依法追究刑事责任。
(一)签发空白转帐支票或将转帐支票交给销售单位代开的;
(二)签发空头转帐支票、远期转帐支票的;
(三)出租、出借、转手使用转帐支票的;
(四)签发转帐支票不按规定如实填写栏目的;
(五)丢失、被窃转帐支票隐瞒不报的;
(六)发现他人使用挂失的转帐支票行骗不报的;
(七)违反本规定收受转帐支票,造成损失的;
(八)用转帐支票进行投机倒把或其他违法犯罪活动的。
第十八条 开户银行对违反本规定者,有权停止其支票结算,对签发空头支票的单位,还可以按规定处以罚款。
第十九条 因违反本规定而发生刑事案件,由公安机关追究当事人的法律责任。被公安机关依法追缴的赃款、赃物,除司法机关判归原单位的以外,一律上缴国库。

第六章 附则
第二十条 本规定自发布之日起施行,由中国人民银行南京分行、南京市财政局、南京市公安局联合颁发的《关于切实加强支票管理确保国家财产安全的通知》(一九八三年四月)和《关于进一步加强转帐支票管理的补充规定》(一九八六年十月)同时废止。



1988年1月4日
论劳动合同法对现行律师管理体制的影响

吕为锟

内容提要:《劳动合同法》调整的用人单位主体是:企业、个体经济组织和民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体。国办律师事务所属于事业单位,受该法调整,合作、合伙律师事务所定位不明,难以受到该法调整。司法部应当贯彻中央统一登记政策,民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。体现中央统一登记政策的新的律师法修订草案才能获得通过并发挥积极作用。

关键词:事业单位、民办非企业单位、劳动合同

2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议完成各项议程后在北京人民大会堂闭会,《劳动合同法》获通过,而《律师法(修订草案)》未获通过。近年来,律师的劳动权益受到侵犯的现象时有发生,律师与律师事务所对簿公堂的案件屡见报端,法学界关于律师与律师事务所之间是劳动关系还是雇佣关系、合伙关系的争论不休。《劳动合同法》于2008年1月1日施行后,律师与律师事务所之间是否是劳动关系?是否受该法的调整?这个问题值得商榷!《劳动合同法》第2条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”。那么,律师事务所是哪一类用人单位?国办律师事务所属于事业单位,在该法调整的用人单位主体之列。然而,合作和合伙律师事务所是由司法行政部门进行登记管理的社会组织,不属于该法所列举的任何一种用人单位,那么合作、合伙律师事务所与律师之间是否劳动关系、是否受《劳动合同法》调整的问题将继续成为律师们争论的话题。
之所以出现这个问题,是因为合作和合伙律师事务所定位不明造成的,而定位不明问题的根源是作为业务主管部门的司法行政部门越权行使登记管理权。《劳动合同法》获得通过,彻底地暴露出现行律师管理体制的弊端,也就是律师事务所定位不明问题。《律师法(修订草案)》没有触及和解决现行律师管理体制的弊端,未获通过并非是一件坏事。

一、合作、合伙律师事务所“定位不明”问题的产生

在计划经济时期,我国社会组织可以划分为四类,即国家机关、企业单位、事业单位和社会团体等。二十世纪九十年代,随着改革开放的深入,许多新生经济组织大量涌现,利用非国有资金主办的企业单位被称为“民办企业单位”或者“合资企业”等,纳入了“企业单位”的范畴,统一由工商行政部门进行登记管理。利用非国有资金主办的事业单位,例如民办学校、民办医院和合作、合伙律师事务所等,没有被称为“民办事业单位”,纳入“事业单位”的范畴,统一由人事部门进行登记管理。因为许多学者认为,事业单位具有明显的“国有”的特征,前者加上“民办”二字,显然不合乎逻辑。这些新生经济组织对经济发展直到积极的推动作用,但在管理方面存在法律空白,相关业务主管部门自己批准,自己登记,自己管理,普遍地存在着定位不明、管理混乱的问题,不利于国家统计和宏观调控。

1996年8月28日,中共中央研究决定,将我国“民办事业单位”改为“民办非企业单位”,中办、国办联合下发了《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》(中办发[1996]22号),确立了对社会团体和民办非企业单位实行“统一归口登记,双重负责,分级管理”的管理体制,以下简称“中央统一登记政策”。

根据中央统一登记政策,1998年10月25日国务院总理朱?基签署中华人民共和国国务院令第250号,颁布修订的《社会团体登记管理条例》,明确界定社会团体指“由中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织”(第2条)。同时签署中华人民共和国国务院令第251号,颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》,明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织”(第2条)。与此同时,民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”,地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。民政部门在开展民间组织登记管理工作时,许多社会团体和民办非企业单位及其业务主管部门不配合,登记管理工作遇到许多困难。

1999年,“法轮功”邪教组织暗地自己登记,频繁制造事端,社会稳定受到极大影响,我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月1日中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》(中办发[1999]34号)。11月23日国务院召开加强民间组织管理工作会议。文化部首先响应,于11月25日发出《文化部关于贯彻〈中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步加强民间组织管理工作的通知〉的紧急通知》。民政部积极出台措施,民政部长多吉才让于12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令),规定举办民办非企业单位,应按照下列所属行(事)业申请登记:(一)教育事业;(二)卫生事业;(三)文化事业;(四)科技事业;(五)体育事业;(六)劳动事业;(七)民政事业;(八)社会中介服务业;(九)法律服务业;(十)其它(第4条)。民政部在发布《办法》的同时,决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作, 揭开了我国70多万家民办非企业单位复查登记管理工作的序幕。复查登记工作开展后,大多数部委认真贯彻落实中央统一登记政策、国务院条例和民政部办法,指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记,唯司法部除外。

《律师法》是1996年5月15日第八届全国人大常委会第十九次会议审议通过的,自1997年7月1日施行。从时间顺序上看,律师法在先,中央统一登记政策在后,律师法没有体现中央统一登记政策是必然的。律师法施行后,司法部依据律师法颁布《律师事务所登记管理办法》,长期开展登记管理工作。当民政部在全国开展对民办非企业单位的复查登记工作时,上海市民政局要求上海市司法局对主管的合作、合伙律师事务所办理登记。上海市司法局向司法部提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》(沪司发请〔2000〕57号)。2000年6月7日司法部副部长段正坤签发《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》(司复[2000]4号),“经研究认为,律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构,律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立,不应再进行民政、工商等形式的登记。” 这就是司法部没有贯彻落实中央统一登记政策、国务院条例和民政部办法的依据和理由。从此,合作、合伙律师事务所没有按照中央统一登记政策定位于民办非企业单位,成为“定位不明”的社会组织。

二、关于律师事务所定位问题的调研报告

2001年夏天,我曾以法学会员和律师双重身份来到日照市民政局民间组织管理局进行调研,有一位姓裴的科长热情地接待了我。我问:“到底合作、合伙律师事务所应当在哪一个部门进行登记?”裴科长答:“根据中央统一登记政策和国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》,民政部门是民办非企业单位的唯一法定登记管理机关,其他任何单位和个人均无权登记,合作、合伙律师事务所是典型的民办非企业单位,应当由民政部门登记。”我反问:“难道司法行政部门没有登记管理权吗?”我一边争辩一边把司法部制定的《律师事务所登记管理办法》和《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》复印件拿出来,让裴科长看。裴科长摆一摆手,不屑一顾,说:“司法行政部门是民办律师事务所的业务主管单位,但不是登记管理机关,行业管理与登记管理是两码事,你们当律师的人一听就明白,还用问吗?”我再了没有一点儿争辩的勇气,同意了他的观点,象学生请教老师一样询问如何申请登记。裴科长详细介绍了进行民政登记的条件和程序,与企业单位进行工商登记相类似,但必须具有有关业务主管行政部门作出的审批文件,否则不予登记。裴科长强调说:“如果民办非企业单位不来民政部门进行登记,它在税收、劳动保障等方面享受不到国家赋予民办非企业单位的优惠待遇,迟早有一天,非来进行登记不可。”他那热情的态度,使我觉得他非常欢迎合作、合伙律师事务所前往进行登记。裴科长继续说:“咱市有的律师事务所已经注册登记了,尚未登记的,请赶快前来登记。”我听了这话后感到非常意外,脱口而问:“是吗?不可能吧!哪一家登记了?”我再三请求看看登记档案,眼见为实。裴科长欣然同意,从档案橱中抱出几个档案盒放在我的面前,里面均有由东港区司法局盖公章的审批文件。原来,东港区司法局主管的民办律师事务所和民办法律服务所全部进行了注册登记,均取得“民办非企业单位登记证书”,律师事务所的名称被核准登记为 “(日照)山东××律师事务所”。裴科长办公桌上放有一份《民间组织登记联络员表》,排列着市级有关行政部门名称及其联络员姓名、职务和电话等,其中日照市司法局联络员姓名边永生,职务为政策研究室主任。

我特地来到日照市司法局政策研究室,开门见山地问边永生主任:“你是民间组织登记联络员吗?为什么不联络?”边永生主任认真地答:“市局指派我担任联络员后,我参加了由市政府组织召开的全市各有关行政部门联络员会议,开展了一段时间的联络工作,后来省司法厅发来一个不准进行民政登记的文件,我根据市局领导的安排停止了联络工作。”他从文件档案中找出文件来,是《山东省司法厅关于转发的通知》(鲁司发通[2000]67号)。

我又特地拜访了日照市东港区司法局律师管理科长刘忠贤,问:“全国各地合作、合伙律师事务所不进行民政登记,为什么你们登记了?” 刘忠贤科长兴致勃勃地说:“合作、合伙律师事务所同民办学校、民办医院一样,只有经民政部门注册登记后才算依法成立。” 他还说:“合作、合伙律师事务所属于非营利性组织,收费受物价部门限制,税务部门按照营利性组织征收企业所得税是不合理的,我区合作、合伙律师事务所进行民政登记后,仅凭着民办非企业单位登记证书,以非企业为由拒交企业所得税,非常有效,税务机关从此不再来征收了……”在全国各地各级司法行政干部中,象刘忠贤一样贯彻落实中央统一登记政策的人,廖若晨星,少得可怜。我国有成千上万个区县,只有极个别区县司法行政部门贯彻落实中央统一登记政策,律师行业出现混乱局面就不足为怪了。日照市东港区司法局主管的民办律师事务所和民办法律服务所全部在民政部门进行登记并取得民办非企业单位登记证书,正确地定位于民办非企业单位,为解决律师事务所定位不明问题积累了宝贵的经验,这些取得民办非企业单位登记证书的民办律师事务所和民办法律服务所显然受《劳动合同法》的调整。

许多律师主张“中介组织说”,认为律师事务所属于“中介组织”或称“中介机构”。根据《刑法》第229条“中介组织提供虚假证明文件罪”的有关规定,国办、合作和合伙律师事务所确实属于“中介组织”,但中介组织有多种组织形式,有的由工商行政部门登记,属于企业单位,有的由人事编制部门登记,属于事业单位,还有的由民政部门登记,属于民办非企业单位。合作、合伙律师事务所是由司法行政部门登记的中介组织,属于哪一个类社会组织?“中介组织说”提示了律师事务所具有中介作用,没有从组织形式上揭示国办律师事务所和民办律师事务所分别属于哪一类社会组织,无法解决定位问题,没有理论指导价值。

《民法通则》确立了机关法人、事业法人、企业法人和社团法人等四类法人的法律地位,《民办非企业单位登记管理暂行条例》又确立了民办非企业法人的法律地位,从理论上说,我国共有五类法人,笔者称之为“法人五类说”法人制度理论,简称“4+1=5”。根据这一理论,国办律师事务所属于事业单位,应当由人事编制部门进行登记管理,合作、合伙律师事务所属于民办非企业单位,应当由民政部门进行登记管理,司法行政部门是国办和民办律师事务所的业务主管部门,没有登记管理权。

三、规范和拓展法律服务业的方法论

《民办非企业单位登记管理暂行条例》施行前,司法行政部门对合作、合伙律师事务所进行登记管理,有其合理性一面,不存在非法性,其他行政部门也是如此。民政部开展复查登记工作后,其他行政部门均不敢自己登记了,司法部以贯彻执行律师法为理由继续自己进行登记,理由是否充分呢?或者说,这是全国人大常委会的责任吗?律师法第19条规定,律师事务所经省级以上司法行政部门“审批”后“设立”,“登记”的字眼儿,如果律师法已明文许可司法行政部门进行登记,那么司法部没有作出批复的必要。司法部所作批复实质上是对律师法作出的扩大意义解释,履行了全国人大常委会具有的法律解释权,属于部委增设行政许可,不是符合律师法而是违背之。《民办教育促进法》也是由全国人大常委会通过的,有关民办学校审批的规定与律师法的规定相类似,但教育部没有据此作出自己进行登记的批复,民办学校纳入了民办非企业单位的管理范畴。中办发[1996]22号文件明确规定,“所有社会团体和民办非企业单位,都必须依照有关法规办理登记手续和接受年检,不得以任何理由拒不登记或不接受年检。”中办发[1999]34号文件规定,“除《社会团体登记管理条例》(国务院令第250号)明确规定可以免予登记的社会团体以外,所有民间组织都必须依法由民政部门统一登记,其他任何部门无权登记、颁发证书。”司法部规定合作、合伙律师事务所不进行民政登记,明显违背上述两份中央文件。

合作、合伙律师事务所属于“民办非企业单位”,民办非企业单位属于“民间组织”大范畴,我国民间组织管理工作具有鲜明的政治性。凡是经民政部门登记的民间组织,都是贯彻执行中央统一登记政策的,凡是没有进行民政登记的,就是没有与党中央、国务院保持高度一致,邪教组织暗地自己进行登记,被取缔,司法部公开地对民办律师事务所进行登记,被默认。司法部规定合作、合伙律师事务所不进行民政登记,就象规定律师结婚不进行民政登记一样,十分荒唐,危害无穷。律师在工作中发生交通事故伤亡,劳动和社会保障部门一般地以用人单位主体不适格为由,对律师的工伤认定申请不予受理,律师在劳动和社会保障方面还不如农民工。司法行政部门非法进行登记并非法进行年检,乘机收取巨额注册费(或会员费),每年给每一位律师造成数千元的经济损失。“有10万元人民币以上资产”的合伙条件已具备了民办非企业单位的法人条件,却不具备民办非企业法人资格,增加了合伙人的风险,“有3名以上合伙人”和“具有五年以上执业经历”等合伙条件远远高于民政部“二人以上”的规定,且不允许开办个体律师事务所,高筑起律师开办新所的障碍,以“规模化”代替“规范化”。目前,我国律师执业环境呈现出“三高一低”特点,即“高障碍”、“高税费”、“高风险”和“低保障”。许多律师入不付出,不得不另谋职业,许多律师向当事人乱收费以维持收支平衡,造成社会不良影响。自从2000年司法部依法规避中央统一登记政策以来,我国律师管理工作误入歧途,律师行业进入漫长的“冬季”,全国执业律师人数一直维持在11万多人,六年内几乎没有增长,与经济快速发展不相适应。司法行政部门做了大量管理工作,对无权管的登记管理工作拒不移交人事部门和民政部门,抓住不放,对有权管的业务管理工作交给律师协会,放下不抓,即不该管的管了,该管的没有全力管,事倍功半。2004年司法部发布《中国律师业发展政策报告》,指出:现行《律师法》的诸多规定已不能适应律师业发展的需要,在某种程度上成为制约律师业发展的“瓶颈”,修改《律师法》已非常必要和紧迫。这一报告把律师行业发展的希望寄托于律师法修订,把规避中央统一登记政策并引起管理混乱的责任归责于全国人大常委会。2005年3月,笔者曾致信司法部长张福森,呼吁司法部贯彻落实中央统一登记政策,全面改革律师管理体制,促进律师法按照中央统一登记政策修改,特赠送这样一幅对联,上联“千规范万规范无照经营不规范”,下联“旧拓展新拓展非法登记丢拓展”,横批“法律冲突”。司法部于2005年和2006年两次发布的《中国律师业发展政策报告》,均没有作出贯彻中央统一登记政策的承诺。全国人大常委会将律师法修改提前列入立法规划后,司法部拟定了《律师法(修订草案)》,于2007年6月13日经国务院常委会原则通过,提请全国人大常委会审议。草案准许“个人开业”,这只是吸收了民办非企业单位三种组织形式之一,没有将民办律师事务所纳入民办非企业单位的管理范畴,全面确立个体、合伙和法人三种组织形式,没有体现出中央统一登记政策,也不符合“法人五类说”法人制度理论,不仅与《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《工伤保险条例》相冲突,并且与《劳动合同法》相冲突,因此它具有“三伪”特征,即“伪政治”、“伪法治”和“伪科学”,这样的律师法修订草案能够获得人大审议通过吗?如果全国人大常委会审议通过了这样的法律,等于通过“关于许可司法部规避中央统一登记政策的决定”,给党中央、国务院和广大律师带来的不是福音而是灾难。

党的“十六大”报告中提出“规范和拓展法律服务业”,律师行业是法律服务业的主要主体,是法律服务业规范和拓展的重点。民政部早已将“法律服务业”列为民办非企业单位的第九类,敞着登记管理的大门。司法部只有树立起贯彻落实中央统一登记政策的信念,自觉地废止《律师事务所登记管理办法》和《批复》等一系列规章,制定统一的《律师事务业务管理办法》,解决现行律师管理法律、规章与民办非企业单位管理法规、规章相冲突问题,在律师行业中建立“各级司法行政部门业务管理与同级人事部门、民政部门登记管理相分离”的“两分离”一级管理体制,在业务管理范畴内建立“司法行政部门与律师协会管理相结合”的“两结合”二级管理体制,确保国办律师事务所定位于事业单位,民办律师事务所定位于民办非企业单位,广大律师才能受到《劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律法规的保护,法律服务业才能迎来规范和拓展的春天,体现中央统一登记政策的新的律师法修订草案才能获得通过并发挥积极作用。

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作者简介:吕为锟,男,1964年6月出生,参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试,1993年考取律师资格,1994年从事律师工作至今,现任山东名律律师事务所律师,擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,在省级以上杂志上发表论文三篇、自传一篇,在互联网上发表论文多篇,坚持“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国”的学术理念。2000年8月曾被中共日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号。
通讯地址:山东省日照市天津路123号。邮政编码:276826。工作单位:山东名律律师事务所。联系电话:13806336639。


程 序 正 义 的 人 性 与 理 性
——从“李,杜” 案看无罪推定

内容提要:目前,我国的法制发展与进化,日趋的人性化,合理化,然而这种发展与进化,特别是在执行方面,对于程序正义的范畴,显得异常薄弱,而由此产生的问题,使得正义的天平产生了倾斜,法律之产生基于人性,其更应当为人性服务,掺入了理性因素之后的人性,应当是摈除了自然野性之后的人性,以此人性所产生的法律在一定程度上应当符合社会发展社会发展之现状,然而法律的建立与执行不能简单的率性而为,人性中即使已掺入理性之因素,但依然需要规制,否则正义将再无存在之必要。
关键字:程序正义、人性、理性、无罪推定


引 言

最近,被媒体炒作的火热的有关“李明久,杜培武”的冤案,笔者以为,绝非偶然性的突发事件,其在中国的法制史上也并非鲜见的特例。其之所以被媒体所关注,不过是因为其影响较为恶劣,具有一定的代表性罢了。现在,虽然“李、杜”二人已沉冤得雪,但从中所体现出的问题却不容忽视。今日“李、杜”之案因得雪而被暴光,那还有多少个“李、杜”之冤案因未“雪”而未被世人所知呢?中国十三亿泱泱大国,还会有多少人被冤,锋利而高悬的法律之剑,为罪人而设,却又会划伤多少无辜而善良的人。由此类案件所见之“无罪推定”问题,亟待解决,已不容拖延,否则法律之失衡,不会久矣。



法律存在之目的,无论从其订立乃致执行而言,笔者以为,首先在于人性;法的价值不是人受制于法律,而是以人作为法律的本体而存在,法律无论其内容抑或其目的,都必须符合人的需要。笔者所提及之人性,是指民众在对待事物或事件时产生的一种普遍态度及心理,这种人性以善良的常态出现,法律的建立与执行,首先当基于人性;以其为基础。法律以惩戒为手段,保护社会及民众的合法权利,由轻重而分,首先在于保护,惩戒无非是为了实现“保护”这一职能的工具。法律存立之威,不应以重惩而立;而在于其是否其是否可以完成“保护”之职能。然而人性并无固定之模式,人性虽本善良,但也不可排除其转恶的可能。人类之行为基于人性而生,而对于规制人类行为之法律,若不掺入理性之因素,则无法实现惩戒之手段,而法律本身亦将无存在之意义,其蕴涵之正义亦将当然无存。法律本身就是人类的人性与理性的结合物,其在程序正义中更能体现出来。

法律程序之存在,并非能省则省的繁文缛节,也并非仅仅为了显示法律的威慑力或者尊严之类。起存在是为了显示法律的正义与公平,保证正义的合理实施,法律作为社会的最终的裁判手段,是社会理性的最后防线,其所给予的裁判必须公正,此公正来源于谨慎小心的诉讼程序及准确无误的证据证明。特别是在刑法的范畴之中,其判决直接关系到他人的自由权甚至是生命权,公正则显得更为的不容马虎。刑法存在之目的,在于维护社会统治秩序的良好运行,其实现手段是通过强制性的暴力手段对于违反者进行镇压。在资本主义革命之前,漫长的封建王权社会中,是以“有罪推定”为主要的裁判模式,即无法证明无罪即为有罪。这种罪证推定模式产生的原因有三种;
① “先入为主”的观念;由于古之法律未尽完善,在程序方面更是潦草,因此对于案件的审理裁判者的主观因素较强,对于嫌疑犯,往往就是“先入为主”
的认为其是罪犯。
② 搜证举证中所产生的困难;因为不具备适应诉讼举证所需要的搜证设备,对于执法机关而言,有罪推定执行起来比无罪推定要简单的多。因此,本来应当属于执法机关的“搜证举证”义务便被强加到了被控诉者的头上,使其立于更不利的位置。
③ 法官的地位;在古代,一场诉讼从“起诉”到“裁判”到“执行”,都是由唯一的机关进行的,其也就是人们通常所说的“衙门”。在面对刑案的时候,一旦被证明有罪,犯罪嫌疑人即使是真清白亦很难脱身,因为在这场诉讼之中“公诉人”即是“裁判者”,即便是刑事案件中的自诉案件,担负举证任务及裁判义务的亦是同一人。有罪或者无罪仅仅凭这唯一的“衙门”进行,甚至可以说仅仅有衙门的长官来决定,不能说在这种情况下所产生的裁判结果就一定是不公正的,但是,由于赋予了这种长官(这是一种具有综合性对于国家或者地方进行管理的长官,因为其所辖职权之广,因此暂时将其成为长官)司法职权中的双重身份,即集裁判者及公诉人的身份于一身,同时其自由裁量权又很大。公正的审判仅仅能依靠的只有这种长官对于公正的了解及其自身的素质修养。同时根本不存在同级或者由下对上的司法监督机制,所有的仅仅只是上下级间的一些监督而已,况且这种监督在古代信息与交通异常不发达的情况下,往往缺乏时效性,由此而产生的结果便是司法实效的大打折扣。这也才会使得在那个时代会出现“青天”之类的称呼,正是这种长官的个人因素在司法程序中产生着极其重要的作用。法律的公正性是由人的行为表现出来,但是这种由一个人所来演示的法律,其公正性令人难以完全信服。事实上在整个古代,法律所要代表的也从来只是王权与专政,其所要显示的公正只不过是政治的附属品而已。封建王权时代的中国并没有建立起真正意义张上的公正法制,而用于规制人们行为的规则甚至不能被称为现代意义上的那种法律,只能是“法”或者“律”而已。

十九世纪中叶,西方“人权”思想鼎沸,被等级思想压迫了上千年的人们开始反思自身的生存价值,并期待建立一种合理的法律来保护其人身及财产的安全,意大利刑法学界的先驱贝卡里亚在其所著的《犯罪与刑法》一书中最早提出了“无罪推定”原则的概念,既在没有作出判决以前,任何人都不可能是罪犯。这一原则似的实施给予了犯罪嫌疑人很大的权利,其不仅使得犯罪嫌疑人免除了举证或者是搜证证明其无罪的义务,而且在被定罪之前,其是无罪的,并且同其他人一样享受一切之公民权利,而绝不因为其受到了怀疑而导致歧视。
“无罪推定”原则其意义不是简单的将司法中对于嫌疑犯的态度合理化,也不仅仅是简单的高举“人权”旗帜的宣传,更是其阐述了程序正义中的“人性”
与“理性”。
“人类选择了法律,便崇尚法律”然而“无生命的法律在绝对意义上应当俯首听命于人类”,法律其本身作为规范人类行为之框架,这种框架并非一尘不变的,而是随着人类的需求进行变动。而支持这种需求变动的,则是人性的变动。“无罪推定”原则应人权的兴起而开始逐渐为人们所发现并及运用,亦可称之为随人性的变动而变动。应封建帝王统治集权之需要,一直被推行着的“有罪”论并不需要将之完全的否定,其之所以能够存在如此之久,必然有其存在的合理性,其所产生的原因与客观世界中的很多的事物或者关系根源产生着千丝万缕的关系。其实也正是这种关系使得原有的“有罪推定” 原则向“无罪推定”原则进行转变。无论是古代所实施的“有罪推定” 原则还是适合于现代人权至上的“无罪推定”原则,都是应人类发展之所需而产生的。同时,从其产生的原因出发,还在于人们对于正义的理解方式及理解程度,从历史上来看,几乎所有的人类文明鼻祖中的智者们,都会认真的去考虑过有关于法律或者正义的真正意义所在,由于对于客观世界的认识不同及主观方面的智识、,理解程度及阶级立场的不同,其所产生的对于法律、正义及一系列相关的概念的理解及定义也会不同,而由此所产生的是对于公正的判决分歧,甚至有时这种分歧是水火不容的。这将引起的不仅仅是观点的冲突,更多的是社会意识形态及民族习惯的冲突。正义总是相对而言的,没有绝对的正义,也没有绝对的不正义,人们总是在一开始的时候去学着适应社会,然后再尝试着去改进它,使他变得更为的合理,这种改变的方式不全是创新的某种新的方法,而往往是在民族的交融中互相学习而来的,其中也包括某些对于客观世界的认识理念以及对于主观世界修改过的智识的改变,比如对于正义及法律的认识。中国两千多年的封建传统思想,一提到“主持正义”,就会使人们不禁的想到“锄暴安良、铲除邪恶”等词句。这产生于人们的传统的习惯性思维定式,要正义,便要除邪恶。而由此思想所导致的便是“正义”与“除暴”的概念混同。刑法作为我国打击犯罪的重要工具。充斥着暴力镇压的气息,然而在这种暴力的气息中蕴涵的应当是其对于其保护下的生命财产权利及利益的温和的善意。也正是因为其人性化的存在,才导致了对于违法行为的暴力压制,从而产生一个保护正当权利的效果。可是,就目前中国法制社会之现状,无论是执法者或者是广大的民众,都是似乎仅仅只是注意其惩罚之手段,而未注意到其是以“保护”作为前提职能而存在的。对于刑事案件的处理结果,只是关心是否已将“恶”绳之以法,至于“恶”是否为“恶”,“恶”到什么程度,是否当为其刑,就被淡化了。而正如此次的“李、杜”案件,便是部分执法人员此种心理状态的不良后果。当然,这也与我国的监察制度的不合理及不健全有不可避免的的联系。笔者认为,其实对于“无罪推定”在我国已不是单纯的法律问题了。相关的条文都已在法律中体现出来。其之所以未能在法律执行中被很好的体现出来,是因为人们,特别是一些执法人员对于此项有关规定的单薄,甚至是对于整个程序正义的意识单薄。这所涉及到的是很多人对于法律与正义的理解,是有关于法律的意识问题,而由此造成的是类似于“李、杜”冤案。

关于“无罪推定”原则被执行后所产生的结果,众多的法学家都会有过精辟的阐述,笔者仅仅想要说的是,公民虽然有协助公安机关调查取证的义务,但是其绝对没有被怀疑的义务,任何公民在其未被判决之前都是与其他公民地位平等的公民。其神圣权利不可侵犯!对于案件的处理,不要因为一个“限时破案”
或者“群众压力”大就忽视当保护之权利。导致程序上的遗漏或者偏差,由此而将导致整个正义天平的倾覆,任何冤案的造成都将使法律的公平与公正,消失的无影无踪。“无罪推定”原则的实行,的确给国家治安机关的打击犯罪带来了很多的障碍。但是法律不是为惩罚犯罪而设立的,而是保护公民权利的重要措施。法律毕竟是由人来制定的,而并非自然形成的规律,其并不能百分之百的代表正义,这也就是要求办案的人员在执行的时候要格外的谨慎与细致“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性… …它的命令与禁令一直影响着善良的人们,尽管其对恶人无甚作用”罗马法学家用此语推断自然法与理性的相融,而笔者以为此语更印证了人性在法律中的存在。理性存在的本身就在于规避人性中的不善之处,然而由于法律的存在,更多的人变得善良,而这种善良正是人区别于兽的特性。这便也是具有社会意识形态之后所产生的人性。从某种意义上讲已掺入了理性的成分。

笔者今日之言,以一管而窥全豹,以“无罪推定”而见“程序正义”。中国法制之现状,不是单纯的立法或者执法的问题了,而是很大部分的执法人员和广大民众对于法律及正义的理解问题。人们对于问题的理解与解决不外乎理性及人性(感性)的思考,对于正义的判断亦是如此。如何改变人们对于正义的认识,确保权利的主张,是有待于深刻探讨的问题。

参考文献
①葛洪义,《法理学》,中国政法大学出版社

②谢佑平,《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社

③谭世贵,《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社

④[美]E,博登海默,《法理学•法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社