浅析农村土地承包经营权流转问题

李运增


摘要：自1978年以来，家庭联产承包责任制在我国已经实施了三十多年，而在农户承包土地30年不变的前提下，我国人多地少的国情决定了农户承包经营的土地超小规模、土地细碎化现象非常突出。而解决这一矛盾的关键是，在坚持长期稳定的农村土地承包关系的前提下，进一步完善农村土地承包经营权流转制度。现如今，我国农村土地承包经营权流转制度也已经运行了二十多年，现在我国农村土地承包经营权流转情况如何、流转过程中遇到了什么问题以及如何解决这些问题？而这些就是本文想要探讨以及解决的问题。

关键词：土地承包经营权流转；土地流转市场

土地是人类社会最重要的生产资料和生活资料，土地问题既是一个古老的话题，又是一个永恒的话题。特别是对于中国这样一个拥有悠久农业文明的国家，土地制度尤其是农村土地制度不仅影响着农民的切身利益，影响着社会的稳定，更是影响着王朝的更替、历史的进程。随着我国社会主义市场经济的不断发展，城市化、工业化进程的加快，农民土地承包经营权流转问题越来越引起人们的普遍关注。但由于土地流转制度等一些方面的不完善，当前的土地承包经营权流转制度运行的不是很理想。

一、我国农村土地承包经营权流转现状

20世纪90年代中期以前，农地流转率一直偏低。根据1995年农业调查结果研究指出，尽管全国有75%的乡村进行了农地流转，但农地流转率仅为3%，即使是在非农产业发展较快的经济发达地区，土地流转率也没有超过7%-8%。[1] 但2008之后的两年，我国土地承包经营权呈流转规模加大、流转速度加快之势。中央农村工作领导小组办公室赵阳向半月谈记者坦言，2007年前的十年间，全国土地流转年均增长14%，但2008年土地流转猛增70%，2009年再增50%。在地方政府与大公司的合力推动下，全国已累计流转1.7亿亩土地，超过全国承包耕地面积的12%。全国土地流转面积和流转率同创新高。[2] 由此，不难看出，近几年来我国的农村土地流转不仅发展迅速，规模也正在逐步扩大。此外，当前农村土地承包经营权流转还具有以下几个特点：

（一）土地流转形式多样。《农村土地承包法》规定的法定流转方式有转包、互换、转让、出租、股份合作，据农业部统计，截至2009年底，全国农村家庭承包土地流转形式中，转包占52.89%，出租占25.69%，转让占4.54%，互换占4.39%，股份合作占5.42%，其他占7.07%。由此看出，实际生活中采用最多的是转包的流转方式，其次是出租的方式，由于多方面的原因，其他几种流转方式被采用的比较少。

（二）土地流转规模与经济发达程度及劳动力转移状况紧密相关。从全国的情况来看，当地的经济发展情况和劳动力转移状况影响土地流转的规模，总体来讲，经济发展水平越高，则农地流转比重越大；外出劳动力越多，农地流转的比重也越大。以2007年土地流转情况为例，东部地区土地流转面积占总承包面积的比重大于西部地区，而西部地区又大于中部地区，并且东部地区中有一半的省(直辖市)流转比重高于全国平均水平。此外，在沿海地区和大城市郊区土地流转还比较活跃，但在传统农村地区，土地承包经营权流转并不活跃，仍然处于初级阶段。

二、 农村土地承包经营权流转面临的问题

（一）农民流转土地积极性不高，农村土地流转率偏低。

尽管这几年来，伴随着工业化、城市化浪潮的狂飙突进，全国农村土地流转快速增长。然而，一个不容忽视的事实是，在轰轰烈烈的土地流转浪潮之中，随处可见当地政府和大企业的身影，而在不少地方，地方政府更是将农村土地流转工作当作政绩工程来推动，以行政命令的方式推动农村土地流转，上演了一出又一出政府权力与企业资本联合剥夺农民土地权的“好戏”。而与政府热情高涨地推动农村土地流转形成鲜明对比的是，农民对于土地流转的积极性并不高，甚至产生抵触情绪。而之所以出现这种冰火两重天的场景，并非中国的农民觉悟不够高，而是农民的顾虑太多。首先，我国农村的社会保障体系并不完善，农村土地仍然承担着经济和社会保障的双重职能，土地流转之后，农民就有可能陷入衣食无着的境地。其次，土地流转价格不透明，土地流转的收益不高，难以吸引农民流转土地，目前每户农民所拥有的土地并不多，而且土地流转的价格偏低，即使将土地全部流转，也并不能取得可观的经济效益。最后，土地仍然是绝大多数农民的 “命根子”，大部分农民，尤其是老一辈的农民对土地怀有深厚的感情，不肯轻易流转。

（二）农村土地细碎化的现状，导致土地流转成本增大，阻碍土地流转规模的扩大。

我国的家庭联产承包责任制强调的是公平和人人有份，因此各地往往将远近不同、大小不一的几块土地同时承包给一户农户，而广大农区、尤其是大多数传统农区，一个农户占有三五块、十几块，甚至几十块“远近高低各不同”的耕地成为普遍现象，由此导致了农村土地的分散化、细碎化，并形成了中国特色的小农经济模式。而为了打破这种小农经济的模式，农村土地承包经营权流转制度应运而生，农村土地流转的目的是为了扩大土地经营规模、提高土地产出率，突出规模效应。然而，由于土地的分散、细碎，在农村土地流转过程中，不得不面对这样一个事实，那就是在一片不大的土地上却有无数的农户各自享有土地权利。而在“承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”这一原则的前题下，土地流转的受让方不得不和众多的农户进行谈判，这不仅增加了土地流转的成本，也影响了土地流转的速度，更是增加了土地流转的难度，也阻碍了土地流转规模的扩大。

（三）土地流转市场机制不健全，土地流转渠道不畅。

农地流转实际上是一种农地使用权的交易，而交易必须要有市场。当前，我国的土地承包经营权流转市场发育滞后，还未发育成熟，尚缺乏相应的农村土地承包经营权市场流转市场机制，这主要体现在以下三个方面：

第一、缺乏统一规范的土地流转市场。由于缺少土地流转服务平台，流转信息不畅，农户对土地流转对象与范围选择余地小，流转形式以出租、转包和入股为主，相当一部分流转还是在邻里和亲戚之间进行，处于自发、分散、无序状态。

第二、缺乏土地流转的中介机构，或者中介机构没有发挥应有的作用。从我国目前的实际情况来看，土地流转的中介组织相当匾乏，尽管有的地区中介服务组织发展迅速，但从整体情况看，情况并不容乐观。大部分地区缺乏一套健全的中介服务体系，土地流转供求双方的信息服务渠道狭窄、传播渠道不畅通，在一定程度上影响了土地流转效率和规模。[3]

第三、相应的农地价格评估机制没有建立，流转的土地价值无法有效衡量。我国的基准地价评估体系相当不完备，土地流转市场没有一个可以衡量的价格标准，没有完整的价格体系，而且也缺乏科学合理的流转价格自然增长机制。土地承包经营权流转费的确定没有可操作的价格标准，这就容易出现竞相压低租金，损害农户利益的现象；同时也有个别农户漫天要价，阻碍了农村土地承包经营权的流转。

三、解决农村土地承包经营权流转问题的建议和对策

（一）完善农村社会保障体系，解除农民的后顾之忧。

农村社会保障制度的逐步建立和完善，能够弱化和部分替代土地的保障功能，从而有利于促进农村土地承包经营权物权化进程和在物权基础上土地市场化配置的推进。而当前我国农村社会保障体系建设滞后于城市，绝大多数的农民仍然依靠土地来进行自我保障，他们把土地看作是“活命田”和“养老田”。[4] 当前，虽然我国农村地区正在大力推广新型农村合作医疗制度和新型农村社会养老保险制度，初步解决了农民的看病和养老问题，然而这两项制度与城镇社会保障体系相比，不管是覆盖范围还是保障的力度上均有不小的差距。而农村社会保障体系又是一项涉及面广、政策性强、难度大的工作，只有动员社会各方力量积极参与，才能保证这项事业的顺利发展。因此，当前应当统筹考虑农村的养老、医疗、就业、伤残等保险措施，并逐步建立以农民家庭自愿为主、国家和集体保障为辅社会保障体系，大力开展社会救济、社会保险、社会福利等多层次的社会保障措施。而最后，还应逐步改革城乡户籍管理制度，实行统一的户籍制度，打破城乡二元管理体制，并将农村与城镇两套社会保障体系合二为一，建立全国统一的农村与城镇社会保障体系。

（二）理顺土地流转机制，完善土地承包经营权流转的市场体系。

第一，简化流转程序、减少限制，理顺土地流转机制。发包人、地方政府是土地承包经营权流转的服务者和监督者，而流转的主体是承包农户。因为法律已经赋予承包农户长期而有保障的土地使用权，土地的流转权是这个权利束中最重要的权利，只有坚持农户土地流转的主体地位，才能形成稳定有序的承包权流转市场，才能既保护土地承包权人的权益，又稳定流转相对方的投资预期和合约关系。因此，必须建立有利于土地承包经营权人自主流转的制度，搭建流转平台，建立农村土地承包经营权流转市场，并简化土地流转程序，允许农民以简便易行的方式流转土地。否则，如果发包人、地方政府在土地承包经营权流转中干预过多或者流转程序过于复杂，就会增加土地承包经营权流转成本，甚至阻碍土地承包经营权的流转，不利于土地资源配置效率的提高。[5]

第二，大力培育市场中介组织。市场中介组织是土地承包经营权流转双方的桥梁和纽带，没有市场中介组织，土地流转的机会就会减少，成本就会增加，风险就会加大。因此，政府要重视各类中介组织培育,要根据农业产业化经营发展需求,大力培育各类社会中介服务组织。鼓励有条件的地方发展流转服务组织，为流转双方提供信息沟通、法规咨询、价格评估、合同签订、纠纷调处等服务。并加快推动各种行业、专业协会的建设,支持各类联系农户与市场中介组织的发展,为农户提供多层次、多形式、高质量的社会化服务，从而增加流转机会，降低流转成本，减少流转风险。
论《联合国海洋法公约》争端解决机制的特点

郑圣果
中国政法大学研究生院 2003级 100088

一、引言
自从1899年海牙和会通过《和平解决国际争端公约》以来，多边条约的实施与争端解决机制就结下了不解之缘 。二战以后特别是冷战结束后，和平解决国际争端的制度取得了一系列重大发展，作为“在海洋领域中新的世界秩序支柱之一”的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）集其大成，贡献了一整套复杂而较完整的争端解决制度，其鲜明的特点正是本文的研究重点所在。

二、《公约》争端解决机制的形成过程
《公约》由第三次海洋法会议历时9年11期会议始成，各国在作为《公约》重要组成部分的争端解决机制方面也历经了漫长的磋商和谈判。
从时间上来看，可分为两个阶段。第一阶段是1971年联合国海底委员会开始筹备海洋法会议至1975年第三期会议的各国提出提案的时期（两期会议提出议案20个）。在美国提案的基础上，非正式工作组组织各国磋商，就争端解决的11个方面的问题提出建议条款，至此初具规模；第二阶段是1976年第四期会议到1982年将完整的争端解决机制纳入《公约》组成部分。这一时期是各国分歧最大，辩论最为激烈的阶段，主要集中在是否规定强制管辖及在国际法院之外设立国际海洋法法庭的问题 。经过磋商、谈判、妥协最终达成的一整套争端解决程序规定在《公约》第15部分、第11部分第5节，以及附件五调解、附件六法庭规约、附件七仲裁、附件八特别仲裁中，可以说是相当复杂而完整，不仅吸收了国际社会在和平解决争端实践中的有益经验，而且也发展了传统方法（如调解），在很大程度上有所创新（如海底争端分庭的强制管辖），加强了各国在和平解决争端方面的多边义务。

三、争端解决机制的特点
如前所述，《公约》在争端解决方面所做的努力及贡献是引人注目的，笔者出于论述明晰的考虑，从纵向，即与1958年日内瓦四公约建立的海洋法体系相比和横向即其自身特点，包括对国际法理论的发展等方面进行分析，力争尽可能多地揭示其全貌（尽管这种分类标准可能是极不科学的）。
（一） 纵向分析
1， 一揽子协议并且禁止保留
与1958年日内瓦四公约相比，《公约》有一个明显的体例上的突破，即把争端解决程序完整纳入了公约，作为其一个重要的组成部分，而不是象后者在四公约外单独设立《关于强制解决争端的任择议定书》，由各国自由决定是否参加，从而陷入名存实亡的境地（加入国只有36个 ）。
关于是否在《公约》中规定强制争端解决程序及其适用范围也是各国在谈判过程中的一个焦点。美国等国认为应适用所有性质的争端；新西兰、日本、前苏联、英国等国认为强制方法应在磋商、谈判及交换意见失败后，在允许保留范围之外才能付诸强制解决程序；智利、肯尼亚、巴林强调仲裁或司法解决程序仅适用于国家管辖范围以外的海域；中国代表主张平等协商应是主要途径 。最后，公约采取了适度妥协的方法，规定在当事方共同选择的方法失败后，缔约国有义务接受一种或几种有约束力的强制裁判程序，仅对几类特殊的争端适用无拘束力的强制调解程序和事先声明的排除不适用。同时，在《公约》第309条规定，除明文许可外，禁止作出保留或例外，也就是说，缔约国在批准、加入、接受公约的同时即一揽子接受了整套争端解决程序，从而大大加强了各国在和平解决海洋争端方面的多边纪律 。
2， 管辖的争端范围大大扩展
1958年日内瓦四公约建立在传统的以领海和公海为核心的海洋法制度之上，适用范围相对狭窄，已经明显滞后于各国海洋实践和科技的发展。而作为第一部综合性的世界海洋法宪法 (a constitution for world’s oceans) 的《公约》不仅继承和发展原有的海洋法制度，在法律上有选择地确认了各国实践中的惯行做法，全面编纂了各类海域制度，同时开创了新管辖区域的管理开发制度。随之而来的就是争端解决程序所适用的争议范围也大大扩展了。如《公约》规定，因渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究、航行、包括来自船只和倾倒造成污染的条文在解释和适用上的争议，适用《公约》附件八规定的由专家裁决的特别仲裁程序，体现专业性的优势。再举一例，国际海底区域 (the international sea-bed area) 作为全人类共同财产这一海洋法中的新事物，由管理局代表全人类按照公约及其附件、相应规则、政策进行开发授权、管理和控制。因海底矿产资源开发引起的争端，一律由海底争端分庭统一审理关于公约第11部分的解释及适用纠纷，管理局一方或缔约国一方作为或不作为引起的争端，开发合同一方对合同工作计划的解释适用及一方作为或不作为的争议等等（详见公约第187条）。《公约》争端解决程序管辖下的争端范围的广泛包容度是传统国际海洋法难以匹敌的。

（二） 横向分析
1、 争端解决方法众多
《公约》的一个显著特点是包容了众多争端解决方法，涵盖了现行所能采用的一切手段，鼓励各国按照联合国宪章第33条规定的“谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法或各该国自行选择之其他和平方法”求得解决。同时，对传统的概念也有变通和发展。如调解，按照传统国际法，调解是指当事人将争端提交由若干成员方组成的委员会，委员会在调查的基础上提出解决争端的建议，争端方没有必须接受的义务。公约沿袭了对调解法律效力的传统理解，但是按照公约第ＸＶ部分第３节，对于海洋划界争端，有关专属经济区内生物资源的维持及对他国有意捕捞的种群和剩余量(surplus catch)的全部或部分的分配请求的专断的拒绝引起的争议，如果争端方未选择导致有拘束力的程序，调解可随时强制适用。对该类争议，任何一方可向争端他方发出书面通知提起程序，且其有义务接受，缺席不影响程序进行（公约附件5第2节）。也就是说，调解决定书没有强制力，但是对符合特定条件的争端，调解委员会有强制管辖权，双方在调解决定书的基础上继续谈判以达成和平解决，这种方式赋予了调解这一传统机制新的含义——不是可不可以调解而是必须调解，尽管无义务去遵循它。
2、 自愿和强制有机结合，最终保证有拘束力的解决（仲裁），同时规定强制程序的例外
公约首先尊重各国自由选择解决争端方法的优先权，“成功地把自由选择各种争端解决方法与利用现行所有方法和开拓创新结合起来了” 。这种对各国自由意愿的优先尊重也体现在对强制程序的选择上。在自愿选择的解决方法无法奏效时，争端当事方有义务接受公约提供的四种管辖方式中的一种或几种：国际海洋法法庭；国际法院；仲裁；特别仲裁4种。这四种强制程序处于平行并列，横向竞争的地位，缔约国可按照各国国情和法律传统的差异择一适用 。为了避免由于缔约国无选择或选择不一致时而导致管辖落空，在出现此种情形时，根据附件七成立的仲裁法庭则适时发挥“剩余备用”作用，从而保证争端获得最终有拘束的解决。
同时，公约又规定了限制和例外。对某些争议如违反公约关于航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准等规定的，应适用强制解决程序，但由于沿海国行使斟酌决定权，暂停或停止科学研究计划，沿海国EEZ和大陆架的科学研究，EEZ内对生物资源主权权利及其行使等引起的争议，适用无拘束力的调解程序。其次，为了实现主权和公约的最大协调，消除部分国家的顾忌，公约专立一条即强制程序的任择性例外，一国可以书面声明对于某些争端不接受有拘束力裁判的强制程序，如关于划定海洋边界的条文在解释或适用上的争端(sea boundary delimitation)，涉及历史性海湾或所有权的争端，军事活动的争端以及正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端等。有学者对此表示遗憾，但换个角度来看，这种妥协正是为了在最大程度上吸纳主权者加入公约的争端解决机制，实现其广博的包容性，从此角度及为和平解决争端虑，诸多的例外和妥协是值得的（worth the sacrifice） 。
3、 体制上的创新——国际海洋法法庭
是否在公约内设立一常设司法机构来处理有关公约的解释和适用问题，在海洋法会议期间经历了激烈的辩论。最终在以77国为首的发展中国家的积极推动下得以成立并于96年10月召开第一次会议。如前所述，公约容纳了多种并行不悖的审理机构,各国可以自由选择，法庭在其中并不居于中心地位。但《公约》仍处处体现了对于法庭的侧重，使其在强制解决争端方面居于天然优势地位。
首先，正如国际海洋学院的代表帕多在第三次联合国海洋法会议上所说，“与成立一个具有法律性质的正式的争端解决程序相比,更有用的是设立一个由所有缔约国组成的常设机构,能够对这种政治妥协给以权威解释” ，《公约》本身诸多的原则性规定决定了在适用过程中必然会产生不同理解和分歧。这时，由缔约国按照条约组织的专门司法机构即法庭的权威地位，有利于最大限度地抵消政治妥协色彩带来的消极影响，保证《公约》在适用过程中的一致性，实现法律可预见性的目标；
其次，法庭管领下的海底争端分庭对海底区域内活动的争端具有强制管辖权 ，即不需要双方事先就接受管辖发表声明，这比法庭更进了一步，大大加强了争端解决机制的司法色彩。公约第187条对其管辖事项（大都具有较强的行政管理性质）作了详细列举。需要指出的是，这种强制管辖不应妨碍管理局行使斟酌决定权，且对于有关开发合同的解释，适用争议已提交商业仲裁的，分庭也不能审理。可以说，在赋予权利的同时划定了“雷池”。
再次，海洋法法庭法官在专业上的能力可以确保争端尤其是涉及海洋活动本身特殊性的争议获得正确和令人信服的判决，体现法律职业分工的专门化，这也是近年国际争端解决机制共同的发展趋势，例如WTO专家组。
最后，《公约》有关临时措施（provisional measures）和迅速释放(prompt release of vessels and crews) 的规定将法庭推上了重要地位。前者，如果在仲裁法庭组成之前需要规定临时措施,争端方可协议由法院或法庭来裁决(包括海洋法法庭)。如在请求规定临时措施之日起两周内不能达成这种协议,那么则由海洋法法庭依据《公约》规定决定是否采取临时措施；至于后者，在扣留国和请求国不能就释放问题在10日内达成协议的情况下，请求国可直接向海洋法法庭提出释放申请，无须与双方选择的强制解决程序保持一致。这样就使得法庭对于其不具有管辖权的案件也能在一定程度上参与并影响案件进程。
以法庭处理的第一个案件即圣文森特和格林纳丁斯诉几内亚的“塞加号”案为例，法庭首先驳回了几内亚的主张，一致认为根据《公约》第 292 条的规定，法庭对该案是具有管辖权。并很快于1997年12月4日作出判决：以3个12票对9票判决起诉成立，几内亚应当立即释放油轮及船上的船员和释放必须经提供合理的保证书或者财政担保（尽管几内亚并未遵守且又因此引起该案的继续/涉及临时措施和实质问题）。在实践中，法庭的这一功能一直运行良好 ，尤其体现出了快速审判的特点，一定程度上克服了国际司法机构审理速度慢的通病。不过从另一方面也表现出其到目前为止适用范围的局限性，在处理海洋法争端方面的地位有待提高。
4、 发展了传统的国际法主体理论
有关国际法主体，尽管在理论上存在“国家唯一主体说”，“个人唯一主体说”，“国际基本主体说” 等不同派别，但在国家实践中，个人一般是作为国际法客体来对待的（尤其在我国）。然而根据《公约》及《国际海洋法法庭规约》，海底争端分庭的当事方除《公约》缔约国(包括主权国家、自治联系国或自治领土、政府间国际组织)外，还有国际海底管理局和企业部、国营企业、自然人和法人。因 此，自然人和法人可以依据《规约》将在海底区域开发活动中产生的特定纠纷诉至海底争端分庭而成为分庭的当事方，或起诉，或应诉并参加诉讼程序。当然，以此点（个人和法人等实体的出诉权）来妄断个人已经成为国际法主体为时过早，但是不容否认的是，起码在实证层面上，个人已经能够在特定区域和特定条件下直接参加国际法律关系了，这不能不说是公约争端解决程序对于推动国际法理论发展所作的贡献。
5、 与其他机构和国际组织密切配合，有效促进争端解决
《公约》规定的争端解决机制并非“孤家寡人”，首先在与同属一体的内部机构海底管理局的关系上，两者在诸多方面存在合作，其中涉及到争端解决的有：海底管理局大会对法官代表性及规约修正的意见；请求海底争端分庭发表咨询意见时的合作；在就开发合同事项提交商业仲裁时的合作；解决海底区域争端时与海底争端分庭的合作等等。在与相关国际组织的配合上，如与国际法院，存在《联合国与国际海洋法法庭合作和关系协定》作为两者行为的指引，具体包括相互提供资料、交换有关船只和船员迅速释放的资料，行政协调等 。这种内外部机构的资源共享和信息经验的交流无疑能有效地促进争端的解决并提高《公约》争端解决机制的国际影响力。

四、结束语
综上所述，公约确立的争端解决机制具有多种解决方法并存、自愿选择和强制程序相结合但以强制解决程序为重心、针对争端性质区别对待（或裁或调或审或声明保留等）、专门司法机构常设与相关国际组织协作等鲜明特色，提供了一套行之有效的争端解决制度。尽管在某些方面存在缺陷和不足 ，但足以担当的起“国际多边条约史上引人注目的和平解决争端制度”的评价。
对于我国这样一贯排斥国际司法程序的国家，首先，针对我国海岸线漫长,大部分沿海海域存在与其他国家划界的问题，可以按照《公约》规定，对某些涉及领土主权事项的争议声明不予适用。如1985年中国对南沙群岛（所谓卡拉延群岛）及其毗邻水域和资源不可争议的主权声明；其次，鉴于海洋法法庭在迅速释放方面的重要地位和我国渔民渔船近年屡遭扣押的情况，可考虑在这方面接受法庭管辖；另外，对于解决争端的强制性法律程序，我国可选择具有相对灵活性的仲裁程序,同时利用《公约》规定的例外和限制，侧重技术性问题，使某些方面不必提交强制程序 。当然，在国际海洋争端解决制度相对完备的今天，重新审视我国的态度和立场并进行适时调整，不仅有利于争端的和平解决，也是履行条约义务的应有之义。



参考文献

一、中文著作及期刊
1、黄进、肖永平主编：《展望二十一世纪国际法的发展》，湖北人民出版社2001年版。
2、吴慧：《国际海洋法法庭研究》，海洋出版社2002年1月版。