我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中，均没有聚众“打砸抢”的规定，而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法，都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究，主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质，或具有注意规定性质，或具有法律拟制性质。笔者认为，第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”，并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释，同时，应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价，而不能一概而论。
一、本条法律拟制和注意规定之性质

刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制，还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句，因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前，必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。

（一）法律拟制和注意规定

1、法律拟制的概念和特征

所谓“法律拟制”，就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的，仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

2、注意规定的概念和特征

注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

3、法律拟制和注意规定的区别

综上所述，法律拟制与注意规定的区别主要在于：法律拟制将原来不符合A罪规定的行为而赋予其A罪的法律效果，由于刑法秉承罪刑法定主义原则，因此法律拟制必须要有法律的明文规定，不能“推而广之”；注意规定是将原本符合A罪构成要件的行为提示性的规定要以A罪论处，因此可以“推而广之”。

（二）本条注意规定和法律拟制之性质

1、刑法第289条前半段规定属于注意规定

“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”属“注意规定”。结合注意规定的上述特点和本条之规定，理由如下：

结合本条来讲，“聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡”包括两种情形：一是聚众“打砸抢”本身系违反《治安管理处罚法》的违法行为，因致人伤残或者死亡而成立“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。这可以视为特殊时空条件下的故意伤害罪和故意杀人罪。二是聚众“打砸抢”本身成立某种聚众型犯罪，由于发生了“致人伤残、死亡”结果而论以故意伤害或故意杀人罪。比如，聚众“打砸抢”已经构成了“聚众冲击国家机关”或“寻衅滋事”等犯罪，由于致人伤残或者死亡，按照故意伤害或者故意杀人罪定罪处罚。上述两种情形，都不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申，完全符合故意伤害或者故意杀罪的构成。换言之，即便立法者不设本条，根据行为人的主观罪过也应当将“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。

由于“注意规定”的内容属理所当然，因而可以“推而广之”，所以，对于“注意规定”，应当按照基本规定作出解释。通过以上分析，笔者认为，应将聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”解释为属于“注意规定”。同时，在司法适用中应注意以下几点：

第一，在适用本条注意规定的过程中，要严格遵循罪刑法定原则,“打”、“砸”、“抢”必须结合在一起，才能称之为聚众“打砸抢”行为。也就是说，因为聚众打人、聚众砸财物、聚众抢财产这三者单独而论，都可能构成特定的犯罪行为，对其应当按构成的犯罪定罪处罚，正是由于三者的结合，往往在案件中，造成人员伤亡、财物毁损、财产被抢走的结果，所以刑法才单独将其加以规定，如果行为人聚众实施的只是“打”、“砸”、“抢”行为中的一种，就不应该认定为聚众“打砸抢”。对于行为人实施本条明示的这三种行为之外的其他行为如聚众“放火”，即便是致人伤残或者死亡，也不能适用本条，而只能视具体情形成立放火罪或其他犯罪，直接按照相关条文定罪处罚。

第二，如前所述，97刑法第289条修正了79刑法第137条，本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前，“打砸抢”致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪，至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正，本条明确了所适用的条文———第234条和第232条，即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”，缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围，排除了上述过失犯罪。因此，依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论，应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则，就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，只能依照其他相关犯罪处罚。实践中，我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之，如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意，即便出现了“伤残”、“死亡”结果，也不能适用本条之规定，而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。

关于“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题，张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡，但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪，应属于法律拟制。对此，笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时，行为人主观上确实存在过失的情形，但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况，如果主观上是过失，并不代表对行为人不做处罚，若出现了“伤残、死亡”结果，可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚，此时，就不能适用本条之规定。

2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制

刑法第289条后段规定：毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制，具体分析如下：

首先，将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2)，认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1)，属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定，普通抢劫罪，是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚众“打砸抢”中，行为人实施“毁坏”行为时，主观上不能只理解为出于故意，还包括主观上不是出于故意，而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形，更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。

因为毁坏行为与抢劫行为在主观与客观方面都存在重大差异，换言之，毁坏行为原本并不符合抢劫罪的构成要件；显然，这种将“不同者而等同视之“的规定是法律拟制，即在聚众“打砸抢”过程中，毁坏公私财物的,对首要分子按抢劫罪论处,属法律拟制。

其次，“抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”既包括注意规定又包括法律拟制。理论界对刑法第289条这一规定的性质认识不一。有的学者认为，首要分子聚众“打砸抢”并“抢走公私财物”的行为属注意规定。如张明楷教授认为，对于在聚众“打砸抢”过程中抢走公私财物的行为，依照抢劫罪定罪处罚，应属于注意规定，因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。对此，笔者认为，将聚众“打砸抢”过程中“抢走公私财物”的行为依照抢劫罪定罪处罚解释为属注意规定是值得商榷的。如果仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”，或许还勉强有那么一丝理由来解释上述规定为注意规定。但仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”是不合理的。

笔者认为，刑法第289条所规定的“抢走公私财物中的“抢”至少应该具有以下含义：“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”，所以，这里的“抢”则属于刑法中规定的“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”等行为的概括性规定。如果在聚众“打砸抢”过程中，“抢走公私财物”的行为是“抢夺”或者“哄抢”等行为，我们知道，在客观方面上“抢夺”和“哄抢”行为都异于“抢劫”行为，而本条又规定“抢走公私财物”依照刑法第263条普通抢劫罪定罪处罚，就不符合注意规定的特征（注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处），故不能解释为具有注意规定性质，而应属于法律拟制。如果在聚众“打砸抢”的过程中，“抢走”是“以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物”的情形即抢劫；显然是构成抢劫罪的，刑法在这里再次予以强调起到一种提示作用。可见，在将“抢走”理解为抢劫的场合，该规定不是法律拟制而是注意规定。
教育部办公厅


教育部办公厅关于印发2006－2010年教育部高等学校有关科类教学指导委员会成立大会会议纪要及其章程的通知



2006年4月27日

教高厅〔2006〕3号

　　2006－2010年教育部高等学校有关科类教学指导委员会成立大会于2006年3月30日至31日在北京召开。现将《2006－2010年教育部高等学校有关科类教学指导委员会成立大会会议纪要》和《教育部高等学校教学指导委员会章程》印发给你们，请贯彻落实。

2006－2010年教育部高等学校有关科类教学指导委员会成立大会会议纪要

　　2006－2010年教育部高等学校有关科类教学指导委员会成立大会于2006年3月30日至31日在北京举行。此次会议采取网络视频会与座谈会相结合的形式召开，38个本科教学指导委员会以及首届40个高职高专教学指导委员会的主任委员在教育部主会场参加了开幕式，同时教学指导委员会其他委员在各省（自治区、直辖市）教育厅（教委）分会场参加会议。教育部部长周济、副部长吴启迪出席了开幕式。周济部长在开幕式上作了题为以科学发展观统领高等学校教学工作的报告，吴启迪副部长向教学指导委员会主任委员颁发了聘书，上一届法学学科主任委员曾宪义、上届和新一届政治学学科主任委员张永桃以及计算机科学与技术教学指导委员会副主任委员李晓明分别作了教学指导委员会工作经验介绍。开幕式之后的座谈会上，主任委员们就周济部长的报告、《教育部高等学校教学指导委员会章程（讨论稿）》和各科类教学指导委员会的工作计划进行了热烈的讨论和交流。教育部高等教育司负责人在闭幕式上作了会议总结发言。

　　周济部长在开幕式上指出，要运用科学发展观，正确认识高等教育发展的历史成就，客观分析高等教育发展面临的困难与问题。目前，我国高等教育在学总人数超过了2300万人，规模位居世界首位，毛入学率达到21%，在一个较短的时间内实现了历史性跨越，进入了国际公认的大众化发展阶段。“十五”期间，高等教育教学改革不断深化，人才培养质量稳步提高，科学研究水平全面提升，社会服务能力显著增强，国际合作交流日益广泛，国际地位明显提高，各项改革取得突破性进展，为各行各业输送毕业生1397万，高等教育迎来了生机勃勃的崭新局面。但是，高校人才培养面临不少困难，存在许多薄弱环节，深化改革的任务相当艰巨。

　　周济指出，“十一五”是我国社会主义现代化建设承前启后的重要时期，要站在科学发展观的战略高度，准确把握新时期高等教育发展的历史任务。一是必须把高等教育工作重心放在更加注重提高质量上来；二是进一步提升高等学校的科学研究和社会服务水平；三是扎实推进高等学校的各项建设，以加强建设，增强实力，促进发展。

　　周济强调，要以科学发展观统领高校教学工作，必须紧紧抓住高等教育质量这一生命线。育人是高等学校的根本任务。培养德智体美全面发展的一代新人，必须要充分发挥教学的主渠道作用，切实提高教学质量。必须加大教学投入。各级领导要加大对教学工作的精力投入，经常深入教学第一线，研究和解决教学中存在的问题；要加大对教学工作的经费投入，保证生均教学经费逐年有所增长，确保高等学校生均教育事业费拨款及时、足额到位；要加大教学信息化建设的投入，扩大优质教学资源的领域和共享范围。必须强化教学管理。要加强学风建设，营造良好育人环境；要加强教学评估，完善质量保障体系，这是保证教学质量行之有效的手段，今后必须坚定不移地开展下去；要加强教师队伍建设，完善教师教学考核机制，高校教师要把主要精力投入到教学工作，正确处理本职工作与社会兼职的关系，时刻牢记教书育人的使命。必须深化教学改革。要以培养学生的创新精神和实践能力为重点，不断深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法的改革，推进教学改革向纵深发展。

　　周济部长期望新一届教学指导委员会要努力成为教育部宏观管理教学工作的依靠力量、指导高校教学工作和教学改革的骨干力量、实现高校规范教学管理的推动力量、加强师资队伍建设的引领力量。各位委员要自觉成为致力于教学工作、投身教学改革、加强自身学习、倡导优良学风的带头人。

　　主任委员们就周济部长的报告进行了座谈。大家普遍认为，周济部长的报告内涵丰富，求真务实，有深刻的思想性和现实指导性。非常赞同他对高等教育成就的概括，特别是对教学领域存在问题的分析，以及用科学发展观统领高校工作的思想。大家认为，高等教育为国家的发展做出了巨大的贡献，中国用最少的钱办了最大的教育，这一成绩应该得到肯定。

　　与会者认为，对于高等学校教学工作应该在六个方面“进一步重视和加强”：进一步重视和加强高等学校育人根本任务的实施；进一步重视和加强本科教学在学校工作中的地位；进一步重视和加强素质教育；进一步重视和加强学生思想道德和人文修养的教育；进一步重视和加强学生实践能力和创新能力的培养；进一步重视和加强国家优秀教学成果、精品课程以及各种教学改革成果的推广和应用。

　　主任委员们就《教育部高等学校教学指导委员会章程（讨论稿）》和各科类教学指导委员会的工作计划进行了认真讨论。大家认为，新一届教学指导委员会应该适应新形势的要求，充分发挥“指导”的功能，积极主动地开展工作。教学指导委员会的具体工作应该包括五个方面的内容：

　　（一）理论指导。教学指导委员会要进一步组织并加强教育教学理论研究、本学科的发展战略研究、本学科专业的质量保障研究等，用研究成果来指导大学本科及高职高专教育。

　　（二）政策指导。把教育部有关教育教学方面的政策及时转化为教学规范，对高校的教学工作起到指导的作用。

　　（三）质量指导。“十一五”规划明确提出高等教育的主要任务是全面提高质量。这要求教学指导委员会要进一步强化质量意识，加强教学质量保障措施的研究与制定工作。

　　（四）经验指导。积极推广教学改革的成功经验，推广优秀教学成果，促进本学科领域先进教育理念、教育方法、质量保障措施的推广运用。

　　（五）信息指导。采取各种形式，及时收集本学科领域教学、科研、招生和就业等方面的信息，加强各科类教学指导委员会的经验交流，构筑信息交流的平台，为高校提供信息服务。

　　座谈会上，主任委员们纷纷表示将努力做好教学指导委员会的工作，为培养高素质的人才，实现人才强国的伟大战略，做出更多的贡献，不辜负教育部的委托。同时，他们对教育部进一步加强教学指导委员会的工作提出了许多具体建议。

　　教育部高等教育司负责人在闭幕式上作了会议总结发言。他指出，培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人是高等教育的根本任务，必须紧紧围绕贯彻党和国家的教育方针大力加强教学工作。今后一个时期，要进一步加强学生守法意识、诚信意识、责任意识和爱心的培养，不断提高学生的学习能力、创新能力、交流能力和社会实践能力。要进一步深化教育教学改革，加强教育教学热点问题的研究，采取有效措施保证教学工作中心地位的落实。他向主任委员们介绍了高等教育司近期深化教育教学改革、提高教育教学质量的工作思路，请各科类教学指导委员会积极配合开展工作。他希望各委员所在学校，特别是主任委员所在学校积极支持教学指导委员会的工作，创造必要的条件，促进教学指导委员会工作顺利开展。

教育部高等学校教学指导委员会章程

　　第一章　总则

　　第一条　为加强对高等学校人才培养工作的宏观指导与管理，推动高等学校的教学改革和教学建设，进一步提高人才培养质量，教育部聘请有关专家组成高等学校教学指导委员会。

　　高等学校教学指导委员会是在教育部领导下，对高等学校教学工作进行研究、咨询、指导、评估、服务的专家组织。

　　第二章　组织

　　第二条　高等学校教学指导委员会包括高等学校各学科、专业教学指导委员会和有关专项工作教学指导委员会。

　　第三条　根据实际工作需要，部分教学指导委员会下设分委员会。

　　第四条　高等学校教学指导委员会委员根据思想政治素质好、学术水平高、教学工作或实际工作经验丰富、作风正派、身体健康等原则，由教育部从高等学校或有关政府机构、行业部门、企事业单位的专家、教授中选聘。教学指导委员会委员实行任期制。

　　第五条　高等学校教学指导委员会（分委员会）设主任委员一人，副主任委员若干人。教学指导委员会（分委员会）设秘书长一人，协助主任委员处理日常事务性工作。

　　第六条　高等学校教学指导委员会根据工作需要，可以聘请顾问，可以从正、副主任单位聘请秘书。

　　第三章　任务

　　第七条　把握国内外有关学科专业教育的发展趋势，研究高等教育教学改革与发展的全局性重大问题，为教育部和高等学校提供咨询意见和建议。

　　第八条　组织和开展各学科专业教学领域的理论与实践研究，接受教育部委托，制订专业规范、教学质量标准和基础课程的教学基本要求、实验教学的基本条件；研究专业结构和布局，承担本科专业设置评审或高职高专专业设置的核定任务；审议、推荐有关教学改革方案和成果，指导、推动教育教学改革工作不断深化。

　　第九条　指导高等学校的学科专业建设、课程建设、教材建设、实训基地建设、实验室建设等工作，促进高等学校教学基本建设水平不断提高。

　　第十条　根据国家对各学科专业本科、高职高专人才培养目标、规格的有关要求，以及社会经济发展对人才的实际需要，加强教学质量评估问题研究，接受教育部委托，对有关学科专业教学质量进行监督和评估，促进人才培养质量的提高。

　　第十一条　组织师资培训，沟通信息，交流教学建设和教学改革经验，宣传推广优秀教学成果，为高等学校的教学建设和教学改革做好服务工作。

　　第四章　工作方式

　　第十二条　高等学校教学指导委员会根据教育部的有关方针、政策、工作任务和相关学科专业改革发展的实际情况，在主任委员的领导下制订年度工作计划，开展有关工作，并及时将有关材料、总结报告等报教育部。

　　第十三条　各教学指导委员会原则上每年召开一次全体委员工作会议，必要时可召开临时会议。各分委员会可根据实际情况分别召开分委员会会议。高等学校教学指导委员会形成的有关政策性文件如需发至有关高等学校，需经教育部审核转发。高等学校教学指导委员会的其他文件可自行印发给有关高等学校。

　　第十四条　各教学指导委员会委员所在单位对高等学校教学指导委员会的工作应给予积极的支持，主任委员单位应对高等学校教学指导委员会的日常工作提供必要的工作条件和活动经费。教学指导委员会接受社会各界的赞助应遵守国家的有关规定。

　　第五章　附则

　　第十五条　各教学指导委员会可依据本章程制订学科、专业和有关专项工作教学指导委员会工作细则。

　　第十六条　本章程自发布之日起实施。