证券从业人员透支炒股的定罪问题

于 朝(yuxllg@sina.com)


目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题


主要观点

证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为，依照罪行法定原则，对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款（资金）罪定罪处罚，但证券商未垫款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（资金）罪定罪处罚的犯罪数额，应采用清算负余额增加累计法确认

著文：

本文所称证券从业人员，是指证券交易机构中（包括证券交易所和证券代理商）负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为：行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户（进行股票交易），在存入资金不足的情况下仍然买进股票（有的文献将其称之谓“买空”），导致资金帐户帐面余额为负余额，待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额；或者将负余额保持到闭市，直接占用了证券交易机构和股民的资金，待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如：借用的资金帐户现有余额３万元，买进１０万元股票，资金帐户余额为负７万元。之后卖出８万元库存股票（或存入８万元现金），使帐面余额恢复到正１万元；或者不进行上述操作，使负７万元余额保持到闭市，通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进７万元股票的成本。
从法律角度看，证券从业人员透支炒股行为具有下列特征：
１．主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利，采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
２．主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态：①只利用证券商的信用作“担保”，透支买进后，当日将透支额补齐；②直接利用证券商及股民的资金，进行股票买卖。
３．客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
４．客观方面表现为利用交易证券的职务便利，在资金不足的情况下买进股票行为，以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时，在出现资金损失时，证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
１．是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看，这一行为具有明显的社会危害性：一是，破坏了正常的证券交易秩序，严重时可导致股民对证券交易机构的不信任，引起股市动荡，影响社会的安定。二是，侵害证券交易机构公共财产所有权，轻者会影响股市资金的正常周转，重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而，依照刑法关于犯罪的规定，对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
２．属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪，司法实践中大都是按挪用公款（资金）罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚，但提出下列问题供参考：
其一，透支行为起于买空，终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割，即证券商在一个清算期中，对价款的清算，计算其应收应付相抵后的净额，对证券的清算，计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下，透支者在透支买进股票至当日闭市，如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时，对证券商交收净额则不会构成影响，即不会引起证券商的垫款；如果没有补充资金，或没有补足时，其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分，即引起证券商的垫款，导致挪用公款（资金）结果的发生。这里，在前一种情形中，行为人的主观意图是利用证券商的信用（而不是其资金），且不会引起证券商垫款后果，其行为显然不符合挪用公款（资金）罪的犯罪构成。
其二，由于证券成交时并不进行货币和实物的交割，因此，证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任，实际交割后，证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方，成交后，透支者承担支付价款义务，卖出股票人承担给付股票义务，证券商则承担代理交收义务。这一过程中，由于透支者无库存资金，这一成交行为中便含有欺诈故意，欺诈的对象包括股票卖出人和证券商，这一行为特征是挪用公款 （资金）罪所不具备的。
从上述问题可以看出，证券从业人员透支炒股行为与挪用公款（资金）有相同的方面，与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面，又有其特殊性，因此，如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现，则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下，以挪用公款（资金）罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法，主要是考虑到行为人利用职务便利，非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
１．现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有：
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准，成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利（简称“透赢”）的，在余额中扣除该项盈利额，即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款（资金）数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款（资金）认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款（资金）认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次（出现透支）清算时实际透支款项为认定基数，之后每次清算时，资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时，即确认又一笔挪用公款（资金）数额。
２．关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股，都需要借助一（在证券商处开立的）资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时，就会出现负余额。在某笔买进股票成交后，资金帐户出现了负余额，该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时，资金帐户所保持的负余额，为透支清算额。这里，透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况；透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由，在确认行为人挪用公款（资金）的数额时，应当使用透支清算额。
３．关于透赢及透亏的性质问题
透赢，即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题，我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题；二是关于行为人对透赢所得进行利用（如继续进行投资）的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题，从该项收益产生的基础讲，透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益，其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说，由于这部分收益是通过非法手段获取的，依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是，行为人对这一非法利益的利用，为法律所禁止。其次，由于透赢所得资产实际为行为人所控制，所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三，由于透赢所得本身不属于证券商的资产，因而对该项收益的使用，并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款（资金）罪是行为人利用职务便利，侵犯本单位或客户财产的行为，所以，按照挪用公款（资金）罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时，其透赢所得应当视为非法所得给予没收，但不能作为挪用公款（资金）额认定。否则，该非法利益即被视为证券商的合法收益，这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏，即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同，它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中，它表明了行为人透支款项的下落，同时由于挪用公款（资金）是侵犯财产的违法行为，因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
４．犯罪数额的确认方法
根据上述原理，笔者认为，对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款（资金）定罪处罚时，应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内，以资金帐户的各日最后一笔余额为准：前日为正余额或０，后一日出现负余额，即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额；前日为负余额，后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额，确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区农牧业承包合同条例
(2000年12月12日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会公告

第 52 号

　　2000年12月12日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过《内蒙古自治区农牧业承包合同条例》，现予公布，自公布之日起施行。

　　　　　　　　　　　2000年12月12日



第一章 总则
第一条 为了加强农牧业承包合同的管理，保护农牧业承包合同当事人的合法权益，稳定和完善农村牧区以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，促进农村牧区经济社会发展，根据《中华人民共和国农业法》和国家有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 在自治区行政区域内订立、变更、解除农牧业承包合同，适用本条例。
本条例所称农牧业承包合同，是指农村牧区集体经济组织与其成员或者嘎查村民委员会与村民之间为发包、承包集体所有或者国家所有并依法由集体使用的土地资源和其他资产而订立的协议。
第三条 订立农牧业承包合同，必须遵守有关法律、法规，执行国家有关政策，坚持平等协商、自愿互利、诚实信用的原则，符合农村牧区集体经济组织章程和嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议的有关决定。
第四条 订立农牧业承包合同，必须坚持国家和集体耕地、草原和林地等土地资源及其他资产所有权关系不变，土地用途不变。
第五条 农牧业承包合同具有法律约束力，双方当事人都应当自觉履行，任何一方不得随意变更或者解除，任何单位和个人不得非法干预承包合同的签订和履行。
第六条 旗县级以上人民政府主管农牧业承包合同的行政管理部门负责本行政区域内的农牧业承包合同管理工作。
苏木乡镇农牧业承包合同管理机构负责农牧业承包合同的日常管理工作。

第二章 发包和承包
第七条 农村牧区集体经济组织或者嘎查村民委员会是承包合同的发包方，发包本集体所有和国家所有并依法由集体使用的土地资源及其他资产。
第八条 发包方的权利和义务：
（一）对集体所有和国家所有并依法由集体使用的土地资源及其他资产拥有管理和发包权；
（二）依照有关法律规定和承包合同的约定对承包方的生产经营活动进行监督；
（三）制止承包方损害土地资源和其他资产的行为；
（四）向承包方收取承包费，并要求承包方依法纳税；
（五）召开集体经济组织成员或者嘎查村民会议，也可以召开集体经济组织成员代表会议或者嘎查村民代表会议，研究解决承包经营中出现的问题；
（六）尊重和保护承包方的经营自主权和合法收益权，不得在承包合同规定之外向承包方非法集资、摊派和收费；
（七）按合同规定的时间、数量、质量和方式，向承包方提供生产条件和各种服务；
（八）法律、法规规定的其他权利和义务。
第九条 农村牧区集体经济组织成员或者嘎查村民是承包合同的承包方，有权平等承包本集体经济组织或者嘎查村民委员会发包的土地资源和其他资产。
第十条 承包方的权利和义务：
（一）依法对承包的土地资源和其他资产享有经营自主权，产品处分权和收益权；
（二）依法流转承包经营权；
（三）在承包期内承包的土地资源被依法征用和占用的，有权获得相应的补偿；
（四）承包期内承包人死亡的，法定继承人可以依法继承承包经营权；
（五）承包期满，在同等条件下，享有优先承包权；
（六）不得出卖、非法抵押、损坏承包标的或者改变其合同规定的用途；
（七）依法保护建设、合理开发利用和保护自然资源，不得弃耕撂荒和荒芜承包的土地；
（八）依法纳税，按合同规定交付承包费；
（九）法律、法规规定的其他权利和义务。
第十一条 家庭承包经营的耕地承包期为三十年，退耕还林还草的，承包期应延长到五十年，并办理承包合同变更手续。草原的承包期一般坚持三十年不变，也可以延长为五十年。营造林地和治理开发荒山、荒沙、荒沟、荒丘、荒滩等的承包期一般为五十年。
农牧业机械、水利设施、房屋等其他资产的承包期，由集体经济组织成员代表会议或者嘎查村民代表会议讨论决定。
第十二条 农村牧区集体所有或者国家所有并依法由集体使用的土地资源和其他资产，分别采取以下承包方式：
（一）耕地和草原实行按户承包，家庭经营；
（二）林地、果园、苗圃、养殖水面、荒山、荒沟、荒沙、荒丘、荒滩、农牧业机械、水利设施、房屋以及村办企业等专业经营项目应当采用招标方式承包，可以实行按农户承包、按组承包、联户承包或者个人专业承包。
第十三条 各业承包方案应当经嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表的同意，并报苏木乡镇人民政府批准。
第十四条 承包经营权可以采取转包、转让、租赁、互换、入股等方式依法进行流转。
第十五条 承包经营权流转应当坚持以下原则：
（一）必须经发包方同意；
（二）不得改变土地所有权关系和原承包合同规定的用途；
（三）坚持自愿、有偿、平等协商；
（四）流转期限不得超过原承包合同约定的期限；
（五）同等条件下，本集体经济组织成员或者嘎查村民享有优先受让权。
第十六条 承包经营权流转的具体办法由自治区人民政府制定。
第十七条 土地资源和其他资产，由本集体经济组织或者嘎查村民委员会以外的单位和个人承包或者租赁经营时，集体经济组织或者嘎查村民委员会应当对承包人的资信情况和经营能力进行审查，经嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表的同意，并报苏木乡镇
人民政府批准。

第三章 合同的签订与鉴证
第十八条 农牧业承包合同应当采用书面形式，合同书由自治区人民政府农牧业行政管理部门规范，旗县级人民政府印制。
第十九条 农牧业承包合同应当具备以下条款：
（一）承包合同名称；
（二）发包方、承包方名称，发包方法定代表人和承包方或者承包方法定代表人的姓名、住所；
（三）承包标的名称、种类、方位、型号、数量、质量、等级和用途等；
（四）承包期限和起止时间；
（五）承包费的数额和缴纳方式；
（六）合同终止后的财产移交和清算办法；
（七）发包方与承包方的权利和义务；
（八）因不可抗力的原因造成减产、减收或者绝产、绝收的处理办法；
（九）违约责任；
（十）解决争议的办法；
（十一）双方约定的其他事项。
联户承包或者个人合伙承包的，承包合同须附联户承包或者个人合伙承包协议。
第二十条 农牧业承包合同双方对承包合同条款协商一致后，发包方和承包方分别签字盖章，合同即告成立。
当事人一方或者双方要求鉴证的，由苏木乡镇农牧业承包合同管理机构鉴证。土地和标的数额较大的资产承包及转让合同必须鉴证。
第二十一条 农牧业承包合同鉴证由合同当事人向苏木乡镇农牧业承包合同管理机构提出鉴证申请，经审查，对符合鉴证条件的承包合同予以鉴证；合同鉴证后，应当整理归档存查。
第二十二条 农牧业承包合同书一式三份，由签订合同双方及苏木乡镇农牧业承包合同管理机构各存一份。

第四章 无效合同的确认和处理
第二十三条 有下列情形之一的，为无效合同：
（一）损害国家、集体和他人合法权益的；
（二）违背集体经济组织章程和嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议有关决定的；
（三）发包方无权发包的；
（四）代理人超越代理权限签订的；
（五）滥用职权或者采取欺诈、胁迫及其他不正当手段签订的；
（六）其他违反法律、法规和国家有关政策的。
无效合同从订立时起就没有法律约束力，不受法律保护。
第二十四条 无效合同由农牧业承包合同纠纷处理机构或者人民法院依法确认。
第二十五条 无效合同的处理：
（一）合同被确认无效后，尚未开始履行的，不得履行；
（二）合同被确认无效后，正在履行的，应当停止履行，依据无效合同取得的利益，应当予以返还；并按照有利于生产、减少损失的原则，妥善处理；
（三）确认合同部分无效的，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效；
（四）无效合同给对方造成的经济损失，应当由过错方赔偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；
（五）无效合同给国家、集体或者他人造成经济损失的，由过错方承担相应的赔偿责任。

第五章 合同的变更和解除
第二十六条 有下列情形之一的，应当变更合同：
（一）当事人双方协商一致，且不损害国家、集体和第三人利益的；
（二）订立合同所依据的法律、法规和国家有关政策变更的；
（三）由于不可抗力，致使合同不能完全履行的；
（四）由于合同当事人一方违约，致使合同部分不能履行的；
（五）符合双方约定变更合同条件的。
第二十七条 有下列情形之一的，应当解除合同：
（一）当事人双方协商一致，且不损害国家、集体和第三人利益的；
（二）订立合同所依据的法律、法规和国家有关政策废止的；
（三）由于不可抗力，致使合同无法履行的；
（四）承包的耕地、草原、林地、水面等被依法征用和占用的；
（五）由于当事人一方严重违约，致使合同无法履行，或者没有必要履行的；
（六）承包方不依法保护建设和合理开发利用自然资源，弃耕撂荒，荒芜承包土地，构成合同解除条件的；
（七）由于承包方丧失经营能力或者死亡，继承人放弃继承，致使合同失去履行条件的；
（八）符合双方约定解除合同条件的。
第二十八条 合同变更和解除的程序：
（一）当事人一方要求变更或者解除合同的，应当书面通知对方。对方应当在接到通知之日起二十日内予以答复，无正当理由逾期不予答复者，视同默认，当事人另有约定的除外；
（二）当事人双方就变更或者解除合同事项，经协商达成书面协议后，应当在协议书上签字盖章，报苏木乡镇农牧业承包合同管理机构备案；
（三）标的较大的承包合同的变更或者解除，应当经嘎查村民会议或者嘎查村民代表会议讨论决定。
第二十九条 当事人一方发生合并、分立以及法定代表人变更的，原订立的承包合同仍然有效。
第三十条 因变更或者解除承包合同致使当事人一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应当由造成损失的责任方承担责任。

第六章 合同纠纷的处理
第三十一条 苏木乡镇农牧业承包合同管理机构，调解承包合同纠纷，经调解达成协议的，应当制作调解书，双方当事人签字盖章后开始履行。
第三十二条 旗县级人民政府主管农牧业承包合同的行政管理部门应当组织有关单位人员组成农牧业承包合同纠纷处理机构，负责处理农牧业承包合同纠纷。
第三十三条 承包合同发生纠纷，双方当事人可以协商解决；协商不成的，可以向苏木乡镇农牧业承包合同管理机构申请调解；调解无效的，可以向旗县级农牧业承包合同纠纷处理机构申请解决，或者向人民法院起诉。
第三十四条 农牧业承包合同纠纷处理机构解决承包合同纠纷案件时，应当根据法律、法规和国家有关政策的规定及时处理，必要时可以先决定恢复生产，然后再解决纠纷。

第七章 法律责任
第三十五条 由于当事人一方的过错造成承包合同不能履行或者不能完全履行，由过错方承担违约责任；当事人双方都有过错的，应当分别承担相应的违约责任。
第三十六条 违反农牧业承包合同的当事人应当按合同规定支付违约金。由于违约给对方造成的经济损失超过违约金的，应当支付赔偿金。对方要求继续履行合同的，应当继续履行。
第三十七条 因第三人的过错，造成承包合同不能履行或者不能完全履行的，违约方应当先向对方支付违约金和赔偿金，再向有过错的单位或者个人追偿。
第三十八条 国家工作人员及有关人员利用职权擅自变更或者解除承包合同、干预承包合同履行给当事人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，对国家工作人员应当由有关部门给予行政处分。
第三十九条 鉴证机构出具虚假鉴证，由其上级主管部门责令改正，并对有关责任人给予行政处分；给当事人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

第八章 附则
第四十条 本条例自公布之日起施行。1992年12月30日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《内蒙古自治区农牧业承包合同条例》同时废止。



2000年12月12日