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建设部关于印发《业主大会规程》的通知

时间:2024-06-16 09:11:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9739
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建设部关于印发《业主大会规程》的通知

建设部


建设部关于印发《业主大会规程》的通知

建住房[2003]131号


各省、自治区建设厅,直辖市房地局,新疆生产建设兵团建设局:

  为了规范业主大会的活动,保障民主决策,维护业主的合法权益,根据《物业管理条例》,我部制定了《业主大会规程》,现印发给你们,请贯彻执行。执行中的情况,请及时告我部住宅与房地产业司。

中华人民共和国建设部
二○○三年六月二十六日



业主大会规程

  第一条 为了规范业主大会的活动,维护业主的合法权益,根据《物业管理条例》,制定本规程。

  第二条 业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

  第三条 一个物业管理区域只能成立一个业主大会。

  业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。

  业主大会应当设立业主委员会作为执行机构。

  业主大会自首次业主大会会议召开之日起成立。

  第四条 只有一个业主,或者业主人数较少且经全体业主同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

  第五条 业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组(以下简称筹备组),负责业主大会筹备工作。

  筹备组成员名单确定后,以书面形式在物业管理区域内公告。

  第六条 筹备组应当做好下列筹备工作:

  (一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;

  (二)参照政府主管部门制订的示范文本,拟定《业主大会议事规则》(草案)和《业主公约》(草案);

  (三)确认业主身份,确定业主在首次业主大会会议上的投票权数;

  (四)确定业主委员会委员候选人产生办法及名单;

  (五)做好召开首次业主大会会议的其他准备工作。

  前款(一)、(二)、(三)、(四)项的内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。

  第七条 业主在首次业主大会会议上的投票权数,按照省、自治区、直辖市制定的具体办法确定。

  第八条 筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会。

  第九条 业主大会履行以下职责:

  (一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;

  (二)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;

  (三)选聘、解聘物业管理企业;

  (四)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;

  (五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;

  (六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

  第十条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项依法作出约定。

  第十一条 业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

  业主公约对全体业主具有约束力。

  第十二条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。

  业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。

  有下列情况之一的,业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议:

  (一)20%以上业主提议的; 

  (二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;

  (三)业主大会议事规则或者业主公约规定的其他情况。

  发生应当召开业主大会临时会议的情况,业主委员会不履行组织召开会议职责的,区、县人民政府房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。

  第十三条 业主委员会应当在业主大会会议召开15日前将会议通知及有关材料以书面形式在物业管理区域内公告。

  住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。

  第十四条 业主因故不能参加业主大会会议的,可以书面委托代理人参加。

  第十五条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

  第十六条 物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议。

  推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当于参加业主大会会议3日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见,凡需投票表决的,业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后,由业主代表在业主大会投票时如实反映。

  业主代表因故不能参加业主大会会议的,其所代表的业主可以另外推选一名业主代表参加。

  第十七条 业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。

  业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘、解聘物业管理企业、专项维修资金使用、续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

  第十八条 业主大会会议应当由业主委员会作书面记录并存档。

  第十九条 业主大会作出的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

  业主大会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。

  第二十条 业主委员会应当自选举产生之日起3日内召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1人,副主任1-2人。

  第二十一条 业主委员会委员应当符合下列条件:

  (一)本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主;

  (二)遵守国家有关法律、法规;

  (三)遵守业主大会议事规则、业主公约,模范履行业主义务;

  (四)热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有社会公信力;

  (五)具有一定组织能力;

  (六)具备必要的工作时间。

  第二十二条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,将业主大会的成立情况、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会委员名单等材料向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

  业主委员会备案的有关事项发生变更的,依照前款规定重新备案。

  第二十三条 业主委员会履行以下职责:

  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;

  (二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;

  (三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;

  (四)监督业主公约的实施;

  (五)业主大会赋予的其他职责。

  第二十四条 业主委员会应当督促违反物业服务合同约定逾期不交纳物业服务费用的业主,限期交纳物业服务费用。

  第二十五条 经三分之一以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的,应当及时召开业主委员会会议。

  第二十六条 业主委员会会议应当作书面记录,由出席会议的委员签字后存档。

  第二十七条 业主委员会会议应当有过半数委员出席,作出决定必须经全体委员人数半数以上同意。

  业主委员会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。

  第二十八条 业主委员会任期届满2个月前,应当召开业主大会会议进行业主委员会的换届选举;逾期未换届的,房地产行政主管部门可以指派工作人员指导其换届工作。

  原业主委员会应当在其任期届满之日起10日内,将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会,并做好交接手续。

  第二十九条 经业主委员会或者20%以上业主提议,认为有必要变更业主委员会委员的,由业主大会会议作出决定,并以书面形式在物业管理区域内公告。

  第三十条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会委员资格终止:

  (一)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;

  (二)无故缺席业主委员会会议连续三次以上的;

  (三)因疾病等原因丧失履行职责能力的;

  (四)有犯罪行为的;

  (五)以书面形式向业主大会提出辞呈的;

  (六)拒不履行业主义务的;

  (七)其他原因不宜担任业主委员会委员的。

  第三十一条 业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。

  第三十二条 因物业管理区域发生变更等原因导致业主大会解散的,在解散前,业主大会、业主委员会应当在区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导监督下,做好业主共同财产清算工作。

  第三十三条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。

  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

  第三十四条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。

  在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。

  住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并听取居民委员会的建议。

  第三十五条 业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;经费的筹集、管理、使用具体由业主大会议事规则规定。

  业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主的质询。

  第三十六条 业主大会和业主委员会的印章依照有关法律法规和业主大会议事规则的规定刻制、使用、管理。

  违反印章使用规定,造成经济损失或者不良影响的,由责任人承担相应的责任。



本文全国法院系统第十四届学术论文研讨会三等奖

进退之间—
我国民事诉讼当事人确定原则的反思

广东省东莞市中级人民法院 毛德龙
论文提要:
我国的民事诉讼当事人的担当理论无论从立法来看还是从实务部门的实践来看都存在一定的混乱,一方面它似乎试图超越传统的理论窠臼,另一方面照搬前苏联的理论模式又似乎难以应对在诉讼现实中的复杂情势,本文正是针对这种进退维艰的状况力图探讨出一个适合中国现实并顺应世界潮流的新的理论构架。
一、概说
“无原告即无法官”这句古老的法谚形象的说明了诉讼当事人在整个民事诉讼中的基础地位,司法区别于行政的一个特性之一就是它的保守性或者说被动性,“不告不理”是我们整个诉讼过程所必须遵循的一个基本原则。因此,诉讼当事人对诉讼程序的进程起着至关重要的作用。但如何确定适格的当事人,或者准确的确定诉讼当事人的担当,是民事诉讼中的一个重大而又研究相对薄弱的问题。在司法改革、程序正义成为诉讼法学界和实务界研究热点的情况下,当事人的确定或担当理论较少引人注目。作为在司法实务界一个具有一定工作经验的笔者来说,深感诉讼当事人确定理论研究的不足和司法实务的混乱,在我所接触的无论是律师或者法官抑或当事人,他们在对待这一问题上,不是将实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人混为一谈,就是对此知之甚少,这就使得在平常的司法实践中诉由与主体相矛盾,被告错误以及胡乱追加第三人等现象比比皆是,中国的民事诉讼当事人确定的理论到了不能不进行检讨的地步。
无论是古代还是现代,无论是大陆法系或者是英美法系,无论其庭审模式是职权主义或者是当事人主义,两造听审的诉讼构造并未发生实质性的变化,当事人的担当理论却发生了巨大的变革,这种变革的世界轨迹基本上是两大法系逐步接近、程序法上的当事人与实体法上的权利义务人逐步分离的过程,我国的诉讼上的当事人理论却总是游离于主流学说之间,未形成一种具有说服力的与中国社会发展相适用的理论,进退维艰,而理论界与实务界的脱节也是其症结所在。这种进程基本上体现在以下几种学说之中。

二、诉讼当事人确定的几种学说
要检讨中国的诉讼当事人的担当理论,不能不对世界各国的诉讼当事人担当理论的发展轨迹进行反思。“谁是适格的当事人”在民事诉讼法学的理论上历来有几种学说:(一)实体法上权利义务的承担者就是诉讼法上适格的当事人。这是大陆法系国家一种有相当影响的传统观点,这种学说认为,大陆法上的诉讼是一种规范出发型的诉讼,一般是先有法律后有裁判,程序法的目的归根到底是为了维护权利人实体法上的利益,能够成为诉讼当事人的只能是实体法上的权利人与义务人,实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人是一致的,脱离实体法的纯粹的程序法上的当事人是不存在的。 (二)接受法院审判说。这种学说认为诉讼当事人就是为解决其纠纷而接受法院审判的人。此种观点强调当事人与法院审判的关系,将当事人局限于诉讼中的原、被告。 这种学说虽曾有相当影响,但目前鲜有支持者。(三)纯粹诉讼法上的当事人学说。在英美法系,其法律是一种事实出发型的法律,一般是先有具体的案件事实,由陪审团判定事实,由法官从具体的个案中去发现法律,因此,所谓的诉讼当事人只是诉讼法上的一项技术性的构造,只要是与案件有关的所有的具有法定行为能力的主体都是诉讼当事人。 英国学者柯恩在《国际比较法百科全书》中写道:“按当前占主导地位的观点,诉讼当事人不必是利害关系当事人或合格的当事人。不合格当事人可能会败诉,甚至可能会被从诉讼记录中取消资格,但在此之前,他是诉讼当事人。”(四)关系诉讼结果的主要利益说 。在日本,当事人适格也称具有诉讼实施权, 谁具有诉讼实施权或者如何确定适格的当事人,学界在传统学说的基础上提出了“关系诉讼结果的主要利益说”,这种学说更加重视程序的自身所具有的价值,认为诉讼上的实施权与实体上的实施权存在着相当的区别,他认为实体法上的权利义务的承担者一般就是诉讼法上的当事人,但现实的状况千变万化,随着法律关系的日益复杂化,二者不一致的情形越来越多,如:破产企业的管理者本不是权利的享有者,但他却可以以自己的名义行使诉讼上的权利与义务;为保护死者的名誉权,死者的近亲属可以以自己的名义要求追究侵权者的责任等。因而,他们认为传统的学说应当得到改良,他们将过去绝对意义的管理处分权转换为具有相对意义的诉讼利益,认为只要起诉或应诉的主体具有相对的诉讼利益即可成为适格的诉讼当事人。
三、我国立法的理论选择与犹疑
我国的民事诉讼法对待当事人的确定这一问题同其他法律问题一样受前苏联影响甚深,比较有代表性的两种表述是:第一 ,“所谓民事诉讼上的当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,旨在保护民事权益,并能引起民事诉讼发生、变更或消灭的人。”[6]其二认为“当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的利害关系人。”[7]这种表述方式与前苏联的主流观点相类似,例如,在前苏联的通编教材《苏维埃民事诉讼法》中,就指出原告人是指提起诉讼要求保护自己权利或合法利益的人,被告人是假定为有争议的义务主体。[8]在苏维埃《民事诉讼法纲要》第6条则更为清楚的表明,法院审理的案件,不仅依据请求保护自己权利和合法利益的利害关系人提出申请,而且还可以依据检察长、国家管理机关、工会、企业、集体农庄,其他合作社组织和社会组织以及特定公民提出的保护他人权益的申请。但是不论何种诉讼主体提起诉讼,只有被假定为对争议享有权利的主体,才是民事诉讼的原告。[9]有人将这种当事人担当的学说称之为“利害关系人说”,这种学说一方面力图完善或脱离传统的大陆法系的当事人确定的理论,另一方面尽可能的去适用社会主义民事诉讼的新的特点,在但究其实质,所谓利害关系人无非是实体法上利害关系人,所以在实际上传统的实体法上的权利义务人即是诉讼法上的当事人的观念仍在发挥着其不可替代的作用,反映在立法上,这种指导思想则更加明显。例如:最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳案件经济审判工作座谈会纪要》第三条第一款就规定:“外国和港澳地区非法人企业的诉讼主体的确定问题。非法人企业(包括个体企业和合伙企业)的实体权利和义务最终是由个体业主或合伙人享有和承担,其诉讼权利和义务也相应地应由他们享有和承担。法律文书上应将个体企业的业主和合伙企业的合伙人作为诉讼主体并列为:某某人,某某企业业主;某某人,某某企业合伙人。合伙企业有负责人的,可将其列为诉讼代表人。”再如,1992年颁行的《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条也规定,“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。”这些规定都十分清楚的表明了立法者在对待诉讼当事人的确定这一重大理论问题上所持的一般态度,那就是实体法上权利义务的主体通常就是诉讼法上的当事人,二者具有无可辩驳的一致性。再者,利害关系人学说还存在着模糊不清的特点,并且也难以对日新月异的诉讼实践作出准确的令人信服的回答,例如,我们后面将要谈到的非正当的当事人以及代位诉讼的现象。
尽管我国当事人确定问题立法上采取的原则基本上与大陆法系的传统学说相同,但有时我们不得不承认原告或上诉人的意思对被告或被上诉人的确定有重要而实际的影响,因为有时原告对一个与案件事实毫不相干的主体提起诉讼,人民法院在审查起诉时认为不妥,要求原告撤诉或更换当事人,若原告坚持自己的意愿,而法院又不能不予受理,这时原告的意思在客观上对当事人的确定无疑起着决定作用。为此,1984年最高法院颁布的《关于贯彻执行〈民诉法〉若干问题的意见》第10条就规定:“人民法院在审查起诉时,应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中,发现当事人不符合条件的,应当根据民诉法第90条的规定进行更换。通知更换后,不符合条件的原告不愿意退出诉讼的,以裁定驳回起诉;符合条件的原告全部不愿参加诉讼的,可终结案件的审理。被告不符合条件,原告不同意更换的,裁定驳回起诉。”这种情形其实在司法实践当中非常普遍,因为“谁是当事人”总是由采取主动的原告一方在未经法院的合法审查之前就确定了的,但“谁是合格的当事人”往往只能在法院进行审理时才能发现,并且法院的处理还需要得到原告的配合。有的学者形象的称这种状况为“非正当的当事人”,并认为这种非正当的当事人的存在对传统理论不能不说是一种挑战。[10]
在我国的诉讼当事人的担当理论和实务中还有一种极其引人注目的现象,有一些在实体法上并不具备权利能力和行为能力,也就是说在实体法上他们本身并不能成为权利义务的承担者,但在诉讼法上,我们却一直承认“不具备法人资格的其他组织”可以成为诉讼当事人,在实践当中这种情况也比比皆是。我国1991年的《民事诉讼法》第49条就规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”按最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》之解释,所谓其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。但实际上我国法律在对待这种偏离传统民事诉讼当事人确定理论的做法似乎处于一种犹豫和徘徊的境地,从我们对待个人合伙这一问题上的两种截然相反的态度就可窥见一斑,最高法院在1988年颁行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条就曾规定:“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼,诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。”而在1992年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第47条却对同样的问题作出了截然相反的解释:“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”从1988年的关于民法通则的解释承认个人合伙可以作为当事人到1991年新的民诉法对这种做法的进一步原则确认,再到1992年最高法院对民诉法的解释改变为以合伙人为当事人,这种制度上的变化不能不说我们的立法者在当事人担当理论上也心存犹疑,我们曾经试图摆脱实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不加区分的状况,但由于理论研究上的肤浅以及脱离实际,这种脱离实体法上的权利义务承担者的单纯的诉讼法上的当事人构造还处于一种不稳定的试探期。
学者发现的所谓的“诉讼代位”现象用传统的理论已经无法作出令人信服的回答。所谓“诉讼代位”现象是指与案件无直接利害关系的第三人在特定情况下,可以以当事人的资格起诉和应诉。[11]或者说本来不具有法定的实体权利,但是由于法律的某种规定或安排而取得了以自己名义起诉的条件,并且其以自己名义起诉被认为是最合理的。最为显著的例子是在涉及未成年人侵权的民事诉讼中,尽管该未成年人无一例外的是合格的当事人,但实际上最终责任的承担者却是未成年人的父母而不是未成年人本人。再如被宣告失踪人的财产代管人在涉及被宣告失踪人的案件中可以以自己的名义起诉和应诉,但最终权利义务的承担者也不是代管人本人,而是失踪人。如果这两个例子还不具有普遍意义的话,作为国有资产的管理人——国有企业在诉讼法上享有当事人的地位在我国则是一种极其平常和普通的事,以至于从未有人去怀疑这种安排的合理性。同时,死者的近亲属为维护死者的名誉或荣誉,以自己的名义提起诉讼目前也屡见不鲜,尽管有人认为死者的近亲属提起诉讼并非仅仅是为维护死者的权益,其潜在的意图是维护自身的利益。但不可否认的是,这种诉讼担当已经与传统的当事人确定原则有着或多或少的区别。还有一类诉讼代位现象,也同样引人入胜,即我们新合同法上规定的代位权制度,债权人在债务人怠于行使到期债权,损害债权人利益的情况下,可以代债务人之位向第三人提起诉讼,从而在诉讼法上取得实施权。这种实体法上的发明对传统当事人确定的理论基础——实体法上的利益关系,无疑也是一个打击。[12]
程序独立价值的发现对我国的诉讼当事人担当理论也产生了或多或少的影响。我国历来是一个重实体轻程序的国家,程序的价值或作用只被局限于是实现实体权益的一种手段,当事人的担当在一定程度上也受此影响,被认为是实体权益的享有者在诉讼中的体现。随着实体法与诉讼法的关系被进一步从更深层次揭示以及程序独立价值的被发现,[13]学界也逐步认识到程序法中的当事人与实体法上的权利义务的承担者不尽相同,诉讼法上的当事人应当有其独立的内涵。例如,在我国影响最大的一本诉讼法教科书中就认为,“新概念(新的当事人理论)与传统的当事人概念最根本的区别,是承认民事诉讼的当事人可以不是直接的利害关系人,而只是纯粹的诉讼当事人。”“一种是为了保护自己的民事权益而进行诉讼,他们案件的利害关系人;二是为保护他人的民事权益而进行诉讼的人,这主要是指对争议民事权益享有管理和支配权的人,如遗嘱执行人,清算组织等。”[14]可见,受程序独立价值发现的影响,我国的当事人担当或当事人确定的理论也在发生变化。
四、传统的偏离与几种特殊的诉讼担当
我国的诉讼当事人确定的理论与实践除以上几个方面外,几种特殊的诉讼担当理论也随着司法实践的发展而有所突破。(一)新兴的经济公益诉讼理论。所谓的经济公益诉讼,实际上一开始也并非诉讼法学界的创造,而是从事实体法研究的学者,尤其是研究经济法的学者针对经济法所保护的权益大多都是公益性的权益,其权益的享有者并非确定的具体的个人或团体而是社会的整体这一特点而提出来的,由于社会公益处于一种相对模糊的状态,权利义务的关系并不十分明显,所以这种诉讼理念在国内还鲜为人知。但随着社会进步,人们对整体公益性权益的重视,面对北京的黄沙肆虐,渤海湾的赤潮汹涌,长江上游的水土流失,都市中的昏黄天空,我们难道不可以用诉讼的方式去遏制那些侵害人类身心健康的罪魁祸首吗?但是应当由谁来提起诉讼,或者说谁才是真正的适格的原告,不能不令我们细细斟酌。倡导者们认为应当由一个能够代表社会公共利益的团体担此重任,果真如此,那么,我们的诉讼当事人确定的理论又应该认真思考一下了。(二)检察院在民事诉讼中的担当。关于检察院在民事诉讼中担当原告的诉讼,由来已久。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”从该规定中可以看出,人民检察院实际上并非民事实体法上合法的权利的享有者,国家和集体才是真正的权利人,因此人民检察院在此种情形下的诉讼担当实际上与传统的诉讼实践和理念不同,而是扮演了一种法律拟制的公共利益的维护者的形象。(三)股东权益诉讼。公司的利益是股东、债权人和职工利益赖以实现的根本保证。在公司的利益受到损害时,公司的机关应当及时行使诉权,通过诉讼挽回损失。但是在某些情况下,公司机关的组成人员就是损害公司利益的行为人,或者不是公司利益的侵权行为人,但却与侵权人朋比为奸,这就必然造成公司诉权行使之懈怠。[15]股东诉权就是对公司诉权无人行使的情况下赋予股东担当对公司诉讼当事人的权利。在此种情况下,当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于行使诉权时,公司的股东即可以自己的名义提起诉讼。股东诉权自英国而肇始,其他诸如日本、德、法等国也纷起效仿。[16]我国《公司法》第111条亦规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”尽管该规定不尽完善,屡遭学者质疑,但无论如何股东诉权制度终归在中国的实体法上得到了确认。在这种特殊情况下,公司股东抛开公司这一具有独立人格的主体直接以自己名义行使诉权,这种现象对我国的诉讼当事人理论不能不说是一个启迪。
五、现行当事人担当理论之反思与创新
从以上对民事诉讼当事人担当理论的一个简要回顾以及对我国诉讼当事人担当理论进行较为细致的分析之后,可以发现我国的民事诉讼当事人确定的原则或理论具有以下特点:1、我国的民事诉讼当事人确定的理论传承前苏联的衣钵,力图突破传统的实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不分的弊病。[17]新概念更加欣赏英美法系的纯粹的诉讼法上的当事人的构造,并试图用“利害关系”这一带有中间性(它一方面强调与传统的实体和程序不分的理论不同,另一方面又强调程序和实体的联系。)的模糊性的术语来囊括诉讼实践中出现的新的当事人担当的现象。但对“利害关系”这一术语的准确性和包容性学界本身也有不同的声音,[18]并且随着新的诉讼实践的发展,这一理论日益捉襟见肘。2、我国的民事诉讼当事人担当理论还存在着一个突出的特点,就是理论界与立法界以及实务界存在相当隔阂。理论界力图有所创新,而立法界则犹疑不定,一方面接受了理论界提出的“其他组织”可以成为诉讼法上的当事人,另一方面在对待合伙组织的态度上又全部接受了传统的大陆法系的思想。对于一些新的诉讼当事人的担当,例如,股东诉权、代位诉讼、非正当的当事人等,立法界和实务界又未经理论界的及时总结就匆匆做出了结论。而在实务界,他们一般都从实体法上的规定来判断诉讼法上的担当,有的则干脆不知所措,对中国的诉讼当事人确定感到一片茫然。这种理论界、立法界以及实务界的不一致,使我们的诉讼当事人的担当理论和实践处于进退之间,准确的论证和完备的诉讼当事人的担当理论的研究已迫在眉睫。3、便利诉讼的思想在当事人担当问题上表现的尤为突出。在理论界和立法界,将“其他组织”确定为诉讼法上的适格的当事人,在很大程度上是出于便利诉讼的考虑,因为将“其他组织”的投资人列为当事人,诉讼的进程将会十分繁琐。在实务界还有一种便利的思想,他们往往喜欢把多余的与案件无关的人拉进诉讼,一方面出于管辖的考虑,有的时候是出于执行的方便。例如,在广东几乎所有的涉及来料加工的企业参加的诉讼中,来料加工方与外方都被列为当事人。在一些银行借款的案件中,银行总是喜欢将借款人、担保人以及各方的投资人或股东一块告上法庭等。
总结以上的论述,笔者认为,改革我国的诉讼当事人确定的原则或者是诉讼当事人担当的理论需考虑以下几点:1、 “无利益即无诉讼”,当事人与争议的标的应当有一定的法律上的利益,有时哪怕是一种假想的利益,这是我们确定当事人的一个最基本的标准。英美法系的所谓纯粹的诉讼当事人理论与我国的传统观念不符,而且抛弃对诉讼当事人是否适格的审查,也容易引起滥讼现象,与我国司法效率的理念背道而驰。这是一般标准。2、有时这种利益并非是直接的实体法上的利益(可以是一种间接的利益),有时甚至根本不用具有利益,这时我们考虑的可能是诉讼效率的价值[19]或出于社会公益的考虑(如,经过登记的领取牌照的“其他组织”可以成为适格的当事人,检察院可以代表国家进行诉讼)。这是特殊标准。3、非正当的当事人现象也应当考虑。这是补充标准。或认为,所谓的一般标准——特殊标准——补充标准的观点更象是几个毫不相干的标准的松散组合,不具备理论通常所具有的高度归纳性,但笔者认为正是飞速发展的诉讼实践让我们难以找到一个能全面包容的标准来确定现实中的适格的当事人,而这种看似松散的组合正是我们多样化的诉讼现实的反映。
六、余论
限于篇幅,本文对一些特殊的诉讼当事人担当并未进行深入的研究,涉及的某些介绍只是为了佐证本文追求的论题。对于集团诉讼、第三人参加的诉讼本文更是丝毫没有涉及,但并不意味着笔者认为以上问题对诉讼当事人的确定没有重要意义。当然,本文的论点大多是出于诉讼实践的考量,理论上的归纳难谓周延,还望各位同仁指正。
注释:
[日]福永有利著,《实体法与程序法的交错》(上),青林书院,第34页。
[6]、江伟主编,《中国民事诉讼教程》,中国政法大学出版社,1994年版,第86页。
[7]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社,1992年版,第147页。
[8]、[苏]A.A.多勃罗沃里斯基著,《苏维埃民事诉讼法》,第56页。
[9]、陈刚著,《社会主义民事诉讼法简读》,法律出版社,2001年版,第195页。
[10]、王强义,《非正当的当事人及其更换》,载《法学研究》。
[11]、马新彦,《诉讼代位制度初探》,载《中国法学》,1992年第4期。
[12]、张卫平著,《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社,1992年版,第138页。
[13]、江伟、刘荣军,《实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考》,《诉讼法论丛》第3卷。
[14]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第148页。
[15]、刘俊海,《股东代表诉讼的提起权》,载《商事论集》第一卷,法律出版社1998年版。
[16]、肖建华著,《当事人问题研析》,中国法制出版社,2001年版,第137页。
[17]、柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第148页。
[18]、张晋红著,《民事诉讼当事人研究》,陕西人民出版社,1998年版,第14页。
[19]、张家慧,刘远生,《意大利民事诉讼制度研析》,载《现代法学》,1999年第2期。


法官札记:一起少年犯抢劫案件带给我的沉思

闵涛


  掩卷沉思,内心难以平静,作为一名从事少年刑事审判工作的法官,面对刚刚开庭审理的一起六名少年犯抢劫案件,着实感到震惊,而案头的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等书籍,又由衷感到振奋。然而,太多的社会问题:离异家庭疏于管理孩子、辍学生、流浪儿……他们是未成年人犯罪的“后备军”啊。这是一起由残缺不全的家庭孩子实施团伙犯罪的案件。被告人岳某,男,16岁,初中文化,母亲在岳某一岁时,因家庭矛盾而上吊自杀,父亲去了南方打工,岳某则与年迈的爷爷奶奶一居生活。被告人焦某,男,17岁,小学毕业,父亲系精神病患者,走失不日死于街头,母亲去了南方,一封“就当我死了,不要找我”信,使焦某三岁便成了无父无母的孤儿。被告人王某,男,15岁,小学毕业,系本案中唯一家庭健全的孩子,但王某的父亲信奉棍棒出孝子,一次棍棒交加后肋条竟断了两根,落下看见父亲生气的面容,就哆嗦的毛病。被告人潘某,男,18岁,小学文化,从小父母离婚后,随残疾的母亲生活,后来母亲改嫁,继父看潘不顺眼,常常打骂,潘某13岁便家出走。被告人汪某,男,17岁,初中二年文化,汪某在上小学时成绩很好,总是名列前茅,但上初中时,由于相依为命的母亲下岗,父母又离婚了,生活无着落,内向的汪某感觉生活压力,一度成绩下降,无心上学,初二就失学在家。被告人刘某,男,18岁,初中二年文化。在某修理厂学徒,他是瘫痪在病床的母亲唯一的依靠,也是这六名少年犯中唯一一位自谋生活的孩子。相似的经历和各有各的不幸,使流浪在街头、网吧、录像厅里的他们走到一起,结成了好“兄弟”,这样一个少年犯团伙就在北安市内实施了数起抢劫夏利出租车案件,一时造成了出租车司机谈此色变,有的让家人陪着出车,有的夜里停止了营运,甚至有的转行不干了……2006年2月4日至3月10日短短的二十多天里,六名被告人有分有合,在北安市城区内实施抢劫夏利出租车司机五起,抢得财物合计人民币1111元。其中有2起是在3月10日一天晚上连续作案,每次实施抢劫岳某都坐在副驾驶座位,伺机动手,用战刀逼住司机,如司机反抗坐在后的被告人就用绳子勒司机脖子,其他人翻兜,临跑时岳某还威胁到“不许报警,不然杀你全家”,俨然一副黑社会流氓的样子。开庭时六名少年犯的亲友们来了,他们相拥而泣,悔恨的泪水、迷惘的目光,完全失去了作案时威风、凶残……最后六名被告人依次被判处有期徒刑十二年至三年,并分别处以罚金人民币2000元、1000元不等。他们是令人憎恨的,但他们同样是令人同情的,当许多孩子还在父母怀里撒娇的时候,他们却早已尝尽了生活的艰辛。“我七、八岁时就能同奶奶帮人家倒煤,倒一吨煤挣一元钱,五吨煤挣的钱我和奶奶就能吃上二天饱饭”, 岳某是这六个人中身世最可怜的,他不仅缺乏应有的教育,甚至连基本的温饱也不能保障。他从小同爷爷奶奶一居生活,爷爷得了癌症,变卖了家中唯一的家财产一间房子,爷爷去了,他同奶奶连住的地方都没有,靠好心邻居帮助住在人家偏厦子。“我成绩不好,家里又没钱供我上学了,小学毕业后,我就流浪,爸爸在外打工,哪有心思管我,教我!”王某这样陈述。“在我十二岁时,我爸领我到姑姑家串门,听了姑姑的一句你拖累你爸都不好找对象,我就喝了一瓶安定,足足昏睡了七天……后来,流浪在街头遇到大哥(指邱某),他们能给我吃的喝的……”这就是残缺家庭的孩子的庭审陈述的内容,当家庭的重任落在一人的肩上,生计便放在了首位,平日哪有时间和精力去看管、教育孩子,渐渐的疏于管教的孩子就变坏了。这就是扭曲的心灵,少年犯们为了弥补曾经所受的伤害而形成的报复社会的心态,报复社会的行为。这就是残缺家庭,社会的问题带给孩子们的沉重负担……今天,我坐在庄严的审判庭上谴责犯罪,惩治犯罪,力所能及地教管、感化、挽救孩子们,但,我却没有更大的能力来挽救濒临破碎的家庭,没有能力去让孩子们完成所应受到的学校教育,没有能力去保护此时正流浪街头,夜宿车站、沉迷网络……的孩子们,但我深知挽救失足孩子的重点是家庭教育,和睦的家庭是孩子成长的关键,家庭给孩子带来的应是安全、富足和幸福。当然也有遭受不幸的孩子,严格自律,成了社会有用之人,也有或父(或母)含辛茹苦培养了在单亲家庭都享爱到家庭的温暖的孩子……但有很多的孩子们却走上了违法、甚至犯罪的道路。我尽我的所能,依法公正、高效地裁决,我尽我所力,预防青少年犯罪,帮教失足青少年,但我同时强烈呼吁全社会行动起来,关心孩子们,为他们营造一个良好的家庭环境,学校环境、社会环境,让孩子们健康的成长……