解析契约正义的演进
——兼论强制缔约的产生

崔明石


内容摘要：契约正义是契约法律的基本理念，通过对其的发展过程的了解，可以明晰契约法的发展理念的变迁，进而洞悉其未来的发展方向。现代契约法表现为契约自由的规制，体现根本的契约正义。强制缔约就是在这一前提下诞生的。本文分析了强制缔约的内涵，及与契约正义的联系，以期对其有一个根本的认识。
关键词：契约正义 契约自由 形式正义 实质正义 强制缔约

正义的观念最早产生于古希腊时期，它是一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自从正义这个最早的、分歧最广的理论思想被提出以后，人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。不同国家、阶级或者党派的人对正义会有不同的理解。时至今日，正义被认为“关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必需的。”[1] 换言之，衡量任何一种法律的正义性是以其促进社会进步，及符合最大多数人的利益为标准的。法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。
一、契约正义的演进
美国哲学家罗尔斯在其代表作《正义论》中，把正义分为形式正义和实质正义两种。形式正义与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质、原则如何，给予人们机会平等；实质正义与形式正义不同，它在于实现社会范围内实质性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，给予人们结果的公平。契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正义走向实质正义之路。
古典契约理论，即18、19世纪发展和完善起来的契约理论。在此理论框架下，“契约即公正”，契约正义表现为契约自由，为契约自由所兼容。契约自由主要有四层意义：(1)缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；(2)选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；(3)决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类契约和契约的任何条款，法律不得随加干预。（4）选择契约形式的自由，即契约的形式由当事人自由协商决定。在契约即自由、法律即契约的这种认识下，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。因此，18、19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。如康德认为：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正。”[2]
古典契约理论建立的一个假定的前提就是：忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般人之人”。在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典中，被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人类，但他在法律上却是一个抽象的概念，把各人具体的情况，如男女老幼、政治地位和经济实力等差别统统的抽象掉，只剩下一个简单的符号——“自然人”。然后来规定的自然人的权利能力完全的平等；对于社会中的团体也是如此，无视其大小和强弱而抽象为法人。从这一抽象的假设的前提就可以看出，古典契约理论下的契约正义只是正义的外衣，而没有实质的内涵的。斯宾塞认为,“同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由,每个人都有权利获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徒并毫无拘束地表达其思想与宗教情感……个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。”[3] 剥离了个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下，在市场上自由地、残酷地竞争着，最终导致贫富的分化，这促使人们再一次的寻求契约正义的本质。
自20世纪以降，资本主义国家进入垄断时期，随之古典契约法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出种种弊端，这时契约自由给予人们的只是形式上的平等，而其无限制的发展却带来结果的极不公平，现实生活中，人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距。契约的理念只有在自由和平等的基础上方能建立起来。缺乏实质上的平等，契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具。从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安。当契约自由丧失自然与公正的本能时，契约正义问题便凸显而出。正如有的学者所指出的那样：“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者的保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是19世纪的意思，在意思上，追加了理性这种社会考虑。”[4]
于是，契约正义在20世纪出现新的诠释：一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排来改善那些拥有最少的权力、机会、收入和财富的“最不利者”的处境，缩小他们与其他人之间的差距。罗尔斯认为它是一种公平的契约或协议的结果，其本身意味着对契约自由的限制。因此，现代契约正义实际上是一种抽象性目标原则，它以限制契约自由，弥补其弊端的姿态登上舞台。它一方面要求契约当事人缔约和履约时，要考虑个人利益，追求个人利益的最大化；另一方面要求在认识到缔约双方的缔约能力存在着差别，在制度设计时平衡双方交易的利益，从而达到对弱者的保护，既而体现社会的整体利益。在现代契约法中，人们所追求的是为了实现真正的契约正义，“契约法以其正义为最高价值目标。”
二、契约正义演进的内在逻辑
契约制度的诞生是市场经济的内在要求，契约正义思想演进的过程是与市场经济的逻辑演进密切相关的。
古典契约理论是资本主义产生的初级阶段的理论。其自由经济的基本观念，是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。用法律语言表述即允许人们依照自己的意愿订立合同。进入十九世纪，资本主义生产关系已经成长壮大，商品生产和交换进一步的发展要求摆脱一切束缚和限制，要求实现充分自由竞争。亚当•斯密于1776年出版的《国富论》猛烈地抨击了重商主义经济理论和经济政策，提倡经济运行的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应采取并奉行不干涉经济事务的政策。根据亚当•斯密的自由主义经济理论，独立主体之间的自由竞争自发地保护了所有权和社会经济之间的平衡；建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应；在人们依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在自觉与不自觉地为社会服务，从而促进了社会利益的增加。契约正义就是上述思想在合同法上的反映，体现了自由竞争阶段资本主义生产关系的本质要求。
“契约自由”的思想是建立在假设有一个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件：1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。2.充分的信息。3.有足够的可供选择的伙伴。而时间进入到了二十世纪，凯恩斯经济控制思想的出现是国家抛弃自由竞争，转而对经济进行干预的标志。上述的契约理论赖以存在的基础发生了根本性的动摇，“契约即公正”也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化，“契约正义”受到了挑战，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。因此，庞德断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。因此，实现契约正义的目的不仅保障个人自由，而且更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐与协调。通过对个人本位主义的取舍所确立的社会本位思想的理论成为法律的根本理念。从此，限制契约自由，保护社会利益成为契约法首要任务。
三、实质正义的实现与强制缔约
强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不得拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当的缔约要求。强制缔约伴随着对契约自由的规制及在实质上践行契约正义而登上了历史舞台。
关于强制缔约的涵义学者有两种不同的理解。王泽鉴认为强制缔约是指“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺”[5] 。此种观点可认为是狭义的强制缔约。根据此观点，只要要约人提出要约，受要约人在正常的情况下，不得拒绝对要约人做出承诺，必须与提出的提出要约请求的要约人缔结契约。并且受要约人同时丧失了是否缔约的自由以及选择相对人的自由。广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形。广义的强制缔约又可以细化为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种。“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约，例如强制投保第三者责任险；“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约，例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同；“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务，例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于，前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约，主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位，主要约束对象是普通消费者；而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约，不得存在差别待遇，主要规制对象是一些公用企事业。强制缔约是对契约自由的根本的限制，是在承认社会成员经济实力政治地位不平等的基础上，区别的对待缔约的双方，强制居于事实上优势地位的一方，无正当的理由，不得拒绝缔约的要求，强制其作出承诺，进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所理解的那样：如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。[6]
契约正义是契约法的最高价值目标，契约自由是契约法的灵魂和生命。契约正义是契约自由的核心，一部契约自由发展的历史，也是契约正义发展的历史。正是自由缔结的契约即为公正的这一理念使人们将契约自由奉为神圣，也正是对契约自由权利的滥用造成对契约正义的违反，导致了对契约自由进行限制。人们崇尚契约自由是为了契约正义，在立法上明确强制缔约制度，也是为了真正的契约正义。强制缔约制度的确立适时的限制和弥补了契约自由原则自身所有的缺陷，更有利于维护社会正义和整体利益。二者相辅相成，不可替代，并将为经济的发展注入无穷活力！

Analyze the evolution of the contractual justice
——And On the creation of compulsive contract

cui ming shi
(ShenYang Normal University Liaoning shenyang 110034)

Abstract: Contractual justice is the basically principle of the contract law .Through the understanding of the contractual law’s development process, we could be clear with the change of the contractual law’s development principle, and understand thoroughly its future development direction. The modern contractual law appears to Limit the freedom of the contract and practice the innate contractual justice. The compulsive contract’s creation is under this premise. This article analyze the compulsive contract ‘s meaning, and the relationship with the contractual justice, and is hoped to know well about it.
Key words: contractual justice the freedom of the contract form justice substance justice compulsive contract

[1][美]博登海默：法理学、法哲学及其方法[Ｍ].北京：中国政法大学出版社1998，第252页
[2]转引自尹田：法国现代合同法[Ｍ]，北京：法律出版社1995，第20页
[3][美]博登海默：法理学———法哲学及其方法[Ｍ].邓正来译.北京:华厦出版社，1998，第241页
[4]王晨：日本契约法的现状与课题[J],《外国法译评》1995年，第2期
[5]王泽鉴：债法原理(二)[Ｍ].北京：中国政法大学出版社 2001，第79页
[6]姚大志：导读：从“正义论”到“正义新论”[Ａ].[美]约翰•罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[Ｍ].上海:上海三联书店，2002，第447页



黑龙江省七台河市人民政府办公室


七台河市人民政府办公室关于印发七台河市城市地下管线管理办法的通知


七政办发〔2012〕52号



各区、县人民政府，金沙新区、开发区管委会，市政府各有关直属单位：
　　现将《七台河市城市地下管线管理办法》印发给你们，请认真遵照执行。



　　　　　　二O一二年九月二十六日


七台河市城市地下管线管理办法


第一章 总 则

　　第一条 为加强城市地下管线管理，规范地下管线规划建设行为，合理开发、利用和保护地下管线空间资源，根据有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称城市地下管线，是指建设于地下的供水、排水、燃气、热力、工业、电力、通讯、照明、广播电视、交通信号、公共视频监控等专用管线及其附属设施。
　　第三条 在本市规划区范围内进行管线工程规划、设计、施工、监理、验收、维护等管理活动的，应当遵守本办法。
　　第四条 市城市管理行政执法局是本市地下管线主管部门，负责本市地下管线综合协调管理工作，并组织实施本办法。
国土、住建、规划、人防、公安、交通等行政主管部门应当按照各自的职责协同做好地下管线的相关管理工作。
　　第五条 管线建设和运营活动应当坚持统一规划、合理布局、协调管理、节约资源、信息共享、保障安全的原则。
　　第六条 管线权属单位应当加强对管线设施的日常巡查与维护；如因管线设施老化影响安全的，应当及时更换。
　　第七条 城区各运营商要服从管网建设规划，根据各自需要编制计划，使新建、改建的地下管网实行互联互通。　
　　第八条 管线权属单位应建立管线信息管理系统和档案，并及时将管线施工资料、经营情况资料进行综合汇总，报管线主管部门登记备案。
　　第九条 任何单位和个人不得损毁、侵占、破坏地下管线及其附属设施，并有权对上述行为进行举报。

第二章　规划管理

　　第十条 管线的规划管理是城市规划与管理的重要内容，各项管线建设工程应当符合城市规划，服从规划管理。
　　第十一条 管线建设单位应当按下列程序报建：
　　（一）提出项目申请报告，领取规划设计要点；
　　（二）报审规划设计方案，取得规划设计方案后，持批准图纸委托具有城市规划测绘资质的单位进行定位放线，同时向管线主管部门备案；
　　（三）报审管线施工设计图，规划部门确认符合城市规划要求后，核发建设工程规划许可证。
　　第十二条 管线建设单位应当按照建设工程规划许可证的要求和核准的设计图纸施工，不得擅自变更。如需变更，应当报送变更设计图纸，按原审批程序办理变更手续。
　　任何单位或者个人不得擅自变更管线的使用性质，确需变更的，应当按有关规定经规划部门批准。　
　　第十三条 新建、改建管线涉及迁移其他管线时，有关管线单位应当配合，被迁移管线的单位应当办理建设工程规划许可证。
　　第十四条 管线工程建设需临时使用土地或者拆迁房屋的，管线建设单位应当按照国家有关规定，办理相关审批手续；涉及绿化、消防、军用设施、轨道交通、测量标志、建（构）筑物、河道、桥梁等方面问题时，管线建设单位应当征求相关管理部门意见或者按照有关规定协调解决。

第三章　建设施工和维护管理

　　第十五条 管线权属单位应当定期将管线年度建设计划和月度建设计划报送管线主管部门。管线主管部门根据上报的建设计划，对管线建设工程的实施进行全过程的监督管理。
　　第十六条 新建、扩建、改建的城市道路，综合管线应当与道路工程同步建设。
　　第十七条 管线建设工程，应当由具有相应专业施工资质的单位承建。需要进行招投标的，应当实行招投标。
　　第十八条 施工过程中，管线建设单位和施工单位应当遵守下列规定：
　　（一）做好安全防护措施，施工现场应当使用统一规范的围栏，设置醒目告示牌和警示标志，并派专人监护；
　　（二）应当按照批准的位置、范围、管径、材质、时间段和有关要求组织施工。严格按照有关技术规范开挖、铺设、回填。严格按照操作规程进行施工，文明操作、规范作业；
　　（三）对原有管线或者设施埋设的位置不明时，应当挖样洞复测，在掌握实际情况后，方可施工。可能对其他管线或者市政、环卫、停车线等设施造成影响的，应当及时通知有关单位派人到现场监护，并采取相应的保护措施。如有损坏，施工单位应当立即停止施工，做好记录，并立即通知有关单位进行抢修，发生的费用由施工单位承担；
　　（四）建设非金属管线，管线建设单位原则上应当同步敷设金属带标识，具体要求由管线主管部门视实际情况确定；
　　（五）对于挖掘或穿越城市道路的管线工程，应当凭规划部门核发的建设工程规划许可证和图纸，向道路主管部门依法办理审批手续，经批准后方可施工。
　　第十九条 规划部门会同管线主管部门对管线建设工程是否符合城市规划要求进行检验。符合规划要求的，应当出具认可文件。管线建设单位应当在竣工验收后3个月内，按规定向建设部门办理工程竣工验收备案手续，并向管线主管部门和市城建档案馆报送竣工资料。因不移交或移交工程档案资料不及时、不齐全、不准确而造成施工破坏管线，管线建设单位应依法承担相应责任。
　　第二十条 遇有管线突发事故急需挖掘道路的，管线权属单位可先行施工，做好记录，同时向道路主管部门报告情况，并在24小时内补办审批手续。如遇节假日，补办手续可顺延至下一个工作日。
　　第二十一条 管线权属单位应加强对所属管网的使用管理，做好管网的养护、维修，确保管网、线路处于良好状态，并承担相关安全责任。要建立、健全管网的管理制度，加强对工程养护、维修档案的管理。
　　第二十二条 设在城市道路上的城市地下管网的检查井、箱盖等，应当符合城市道路养护规范。因缺损影响交通和安全时，产权单位应当及时补缺或修复，并承担相关安全责任。

第四章 管线空间资源管理

　　第二十三条 管线空间资源开发利用应当做到科学规划、合理预埋、满足发展需求。应优先发展城市地下公共管廊建设，如条件不具备可先行建设弱电管廊。
　　第二十四条 管线工程应当采取市场运作，通过招商引资选定管网投资建设单位，以合作或投资方式建设公共管网工程，经营期限不得低于20年， 按照“谁投资、谁受益、谁维护”的原则，管线建设单位有权自营或者依法进行转让、租赁。
　　第二十五条 管线占用的地下空间资源属国家所有，政府依法实行管线空间资源有偿使用、有期限使用。
　　第二十六条 地下管线权属单位必须按规定交纳地下空间有偿使用费，管线主管部门对地下管线的建设、使用、经营、维护状况进行监督管理，最大限度发挥地下资源的使用效益。
　　第二十七条 在实施地下公共管廊的道路上和经营期限内，原则上不再审批城市地下管线的单建项目。对于通信运营商原有自建自用的管线，应依法实行管线空间资源有偿使用。

第五章 法律责任

　　第二十八条 对违反本办法规定的行为，有关行政主管部门依据相关法律、法规、规章予以处罚。　　
　　第二十九条 有关主管部门工作人员在地下管线管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则

　　第三十条 本办法自2012年11月1日起施行。