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印发《惠州市城镇户口准入实施细则(试行)》的通知

时间:2024-07-04 14:01:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9016
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印发《惠州市城镇户口准入实施细则(试行)》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市城镇户口准入实施细则(试行)》的通知
惠府办〔2006〕53号

各县、区人民政府,市府直属各单位:
《惠州市城镇户口准入实施细则(试行)》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府办公室
二OO六年六月二十六日


惠州市城镇户口准入实施细则(试行)
为统一、规范我市户籍管理,根据惠州市人民政府《印发〈惠州市城镇户口准入基本条件〉(试行)的通知》(惠府〔2005〕101号)精神,制定本实施细则。
一、政策衔接与适用
本实施细则印发之日(含当日)起,惠城区、惠阳区、大亚湾经济技术开发区受理的市外迁入、市内迁移、出生登记等业务,适用本实施细则。本市各县可参照执行或根据本地实际制定城镇户口准入实施意见。
二、核准权限与程序
办理市外迁入、市内迁移、出生登记等户籍业务时,公安部门按权限审核办理,按有关法规、政策规定需要提供相关部门意见的,由相关部门出具意见。
三、各类表格的使用
统一使用市公安局按《广东省公安机关警务规范汇编 户政管理》规定印制的有关表格,需由相关部门审核提供的表格,由相关部门与市公安局统一制定规范格式。
四、出生登记
(一)登记条件:
父母双方或一方为本市非农业户口,按新生、历年出生申报户口登记。
1.新生婴儿常住户口登记,随父随母自愿选择;
2.历年出生人员,因各种原因未能及时申报出生户口登记,1998年7月22日前出生的随母亲入户,1998年7月23日后出生的随父随母自愿选择。
(二)需提供和审核的证明材料:
1.《出生医学证明》;
2.父母的《结婚证》;
3.父(母)的《户口簿》;
4.父母的《居民身份证》;
5.新生婴儿父(母)户口所在地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的婚育证明。
五、市内迁移、市外迁入条件及审核材料
(一)收养小孩入户。
1.准入条件:
符合《中华人民共和国收养法》规定的,可申请收养小孩入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)入户申请书;
(2)收养人的《户口簿》、《居民身份证》;
(3)被收养人已入户的提供《户口簿》和迁出地派出所出具的户籍证明;
(4)县级以上民政部门颁发的《收养登记证》。
(二)复员、退伍、转业军人入户。
1.准入条件:
符合国家、省、市法规、政策规定的军队转业干部、转业士官、复员、退伍军人可申请入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)复员、退伍军人回原籍入户,提供市、区政府退伍军人安置办公室证明;
(2)复员、退伍军人异地入户,提供省、市政府退伍军人安置办公室入户介绍信;
(3)转业军人入户,提供市、区政府军队转业干部或退伍军人安置办公室和组织、人事或劳动保障部门出具的介绍信;
(4)《军人公民身份号码登记表》;
(5)迁入集体户的提供集体户单位同意入户证明及集体户口簿的地址页;
(6)新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
(三)学生入学、毕业、退学、休学回原籍入户。
1.准入条件:
(1)公民考取我市大中专院校、技工学校,自愿迁移户口的,可申请入户(集体户);
(2)原本市户籍公民到外地就读大中专院校、技工学校,已将户口迁到院校、技工学校,毕业、退学、休学回原籍的,可申请入户。
2.需提供和审核的证明材料。
(1)大中专院校、技工学校录取的学生入户:
[1]《新生录取通知书》;
[2]《录取新生名册》;
[3]迁出地公安派出所出具的《户口迁移证》。
(2)毕业、退学、休学回原籍入户:
[1]所在大中专院校、技工学校所在地公安派出所出具的《户口迁移证》;
[2]《毕业证》或所在大中专院校、技工学校出具的退学、休学证明;
[3]迁入集体户的提供集体户单位同意入户证明及集体户口簿的地址页。
(四)被判处徒刑、劳教人员已被注销户口,刑满释放、解除劳教、假释、保外就医人员入户。
1.准入条件:
原具本市非农业户口,2003年8月7日前被判处徒刑、劳教人员已经被注销户口,刑满释放、解除劳教或假释、保外就医回原籍入户的,可办理入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)《释放证明书》或《解除劳教证明书》,或假释、保外就医的有关法律文书;
(2)迁入集体户的提供集体户单位同意入户证明及集体户口簿的地址页;
(3)新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
(五)录(聘)用、调入人员入户。
1.准入条件。
符合下列条件之一的,其本人及其父母、配偶、未成年子女可申请入户:
(1)符合《惠州市城镇户口准入基本条件》规定的学历、职称、职业资格和年龄要求,经市、区组织、人事部门确认被市、区机关、事业单位录(聘)用、调入的;
(2)由市、区人才交流服务中心确认,市、区企业录(聘)用、调入具有本科及以上学历或中级及以上专业技术职称的符合年龄规定的中、高级人才:
[1]具有硕士以上学历或高级职称的男55周岁、女50周岁以下的人才;
[2]具有本科以上学历或中级以上专业技术职称的男45周岁、女40周岁以下的人才。
(3)由市、区劳动保障部门确认,市、区机关、事业单位录(聘)用、调入的职工以及企业录(聘)用、调入具有中级以上职业资格的符合年龄规定的技能型人才:
[1]具有中等职业教育以上学历或普通高中以上学历并有高级职业资格的男45周岁、女40周岁以下的技能型人才;
[2]具有中等职业教育以上学历或普通高中以上学历并有中级职业资格的男40周岁、女35周岁以下的技能型人才。
(4)经市、区人才交流服务中心或劳动保障部门确认,本市紧缺专业或用人单位急需的男40周岁、女35周岁以下的人才(含技术工人);
(5)以下三类人员不受年龄限制:
[1]中国科学院、工程院院士以及国内外学术、科学技术带头人;
[2]拥有自主知识产权并达到国内外先进水平的专利、发明或者专有技术的人才;
[3]享受国务院特殊津贴专家、省(部)级有突出贡献中青年专家。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)市、区组织、人事或劳动保障部门出具的有关证明;
(2)录(聘)用、调入单位的入户证明;
(3)《居民身份证》;
(4)配偶随迁的提供《结婚证》、《居民身份证》;
(5)未成年子女随迁的提供《出生医学证明》。
(六)华侨、港澳台同胞定居入户。
1.准入条件:
在我市有合法住所的华侨、港澳台同胞、恢复了中国国籍的外籍华人,已依法领取有关部门签发(批准)的证件(证明)的,可申请入户。
2. 需提供和审核的证明材料:
(1)入户申请书;
(2)申请人为华侨的,提供省公安厅签发的《华侨回国定居证》;
(3)申请人为港澳同胞的,提供市、区公安局的批准定居证明和《回乡证》、《身份证》;
(4)申请人为台湾同胞的,提供省公安厅签发的《台湾居民定居证》;
(5)申请人为恢复了中国国籍的外籍华人的,提供公安部签发的《中华人民共和国复籍证书》;
(6)以上人员投靠亲属入户的还需提供亲属的《户口簿》、《居民身份证》;
(7)新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
(七)出国(境)已注销户口人员回国(入境)恢复户口。
1.准入条件:
原本市户籍公民因私出国(境)超过6个月、公派或自费出国留学人员超过1年,已被注销户口的,回国(入境)后可申请恢复户口。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)出入国(境)有效证照;
(2)户籍底册(由入户地公安户籍管理部门查核并复印)或原户籍证明;
(3)新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
(八)省、市政府文件明确规定由本市安置、入户的其他人员。
1.准入条件:
符合省、市政府相关文件规定,由本市安置、入户的人员,可以申请入户。
2.需提供和审核的证明材料:
省、市政府文件规定材料及相应的证明个人身份的户籍材料。
(九)家庭团聚入户。
1.夫妻投靠。
(1)准入条件:
夫妻分居两地(不同省、市、县、区),被投靠方具有本市城镇户口,不受婚龄、年龄限制,可申请夫妻投靠入户。
(2)需提供和审核的证明材料:
[1]入户申请书;
[2]夫妻双方的《户口簿》、《居民身份证》和迁出地派出所出具的户籍证明;
[3]《结婚证》;
[4]迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的婚育证明。
2.子女投靠父母。
(1)准入条件:
[1]与父(母)分居两地的未成年子女或在校学生可申请投靠父(母)入户;
[2]成年子女照顾父(母)亲,以父(母)亲身边无子女以及与父母共同生活为条件,允许一名成年子女及其配偶和未成年子女入户。
(2)需提供和审核的证明材料。
[1]未成年子女或在校学生投靠入户的提供以下材料:
①入户申请书;
②《出生医学证明》;
③父母的《结婚证》;
④父(母)的《户口簿》、《居民身份证》及子女的《户口簿》和迁出地派出所出具的户籍证明;
⑤属在校学生的由所在学校出具的在校证明。
[2]成年子女照顾父母入户的提供以下材料:
①入户申请书;
②父(母)的《户口簿》、《居民身份证》,申请人的《户口簿》、《居民身份证》和迁出地派出所出具的户籍证明;
③配偶随迁的提供《结婚证》、《居民身份证》,未成年子女随迁的提供《出生医学证明》;
④迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的婚育证明。
3.父母投靠子女。
(1)准入条件:
以男满60周岁、女满55周岁与子女共同生活为条件,不受父(母)户口所在地有无子女的限制。
(2)需提供和审核的证明材料:
[1]入户申请书;
[2]被投靠子女的《户口簿》、《居民身份证》,申请人的《户口簿》、《居民身份证》和迁出地派出所出具的户籍证明;
[3]迁出地派出所出具的双方关系证明凭据或证明书。
(十)随军家属入户。
1.准入条件:
驻惠部队军官、文职干部符合部队有关随军条件规定的,其配偶、未成年子女,经驻惠部队师(旅)级以上单位的政治机关批准,可随军入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)驻惠部队师(旅)级以上单位政治机关出具的证明、现役军人身份证明;
(2)随军家属的《户口簿》、《居民身份证》;
(3)《结婚证》;
(4)未成年子女或无独立生活能力的成年子女随迁的提供《出生医学证明》;
(5)成年人提供迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的婚育证明;
(6)居住在营区以外、新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
(十一)购房或自建房入户。
1.准入条件:
在我市范围内购买商品房(含二手房)或合法自建房,已办理房产证或银行按揭购房凭证的,本人及其父母、配偶、未成年子女(在校学生及独生子女不受此限制)可申请入户。
购买商品房或自建房申请入户的,其房产必须具备居住的基本条件,并经公安机关编定门牌号码:一个门牌或房号(即一个单元)只允许一名产权人及其相应的直系亲属入户;两人以上(不包括夫妻及父母与未成年子女)共同购买一套(幢)房产的,只允许其中一名产权人及其相应的直系亲属入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)入户申请书;
(2)申请人的房产证或银行按揭购房凭证、购房发票、购房合同书;
(3)自建住宅尚未办理房产证的,提供土地使用证或国土部门有关证明、规划许可证、施工许可证;
(4)申请人的《户口簿》、《居民身份证》、《结婚证》、未成年子女的《出生医学证明》;
(5)申请人迁出地派出所出具的户籍证明(如带亲属入户须证明关系);
(6)成年人提供迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的并经现居住地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门查验合格的婚育证明。
(十二)在我市兴办实业、为公益事业捐赠入户。
1.准入条件:
(1)在本市有固定经营场所并连续合法经营满2年以上的个体工商户和私营企业的法定代表人、合伙人(股东)及其父母、配偶、未成年子女可申请入户;
(2)外商、华侨和港、澳、台同胞以及境内公民在我市投资经商或兴办企业,年纳税12万元以上,或为我市公益事业一次性捐赠10万元以上的,允许其一名境内直系亲属申请入户。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)入户申请书;
(2)以投资、经商申请入户的,提供工商部门颁发的《营业执照》,如《营业执照》不能直接反映申请人为投资者、股东身份的,应同时提供《营业执照》登记机关出具的投资者、股东身份证明及连续2年以上合法经营证明;以捐赠申请入户的,提供受捐单位和政府有关部门出具的一年内的捐赠证明;
(3)房产所有权证或使用权证明材料;
(4)申请人的《户口簿》、《居民身份证》和迁出地派出所出具的户籍证明;
(5)配偶随迁的提供《结婚证》、《居民身份证》;
(6)未成年子女随迁的提供《出生医学证明》;
(7)父母随迁的提供《居民身份证》及迁出地派出所出具的双方关系证明凭据或证明书;
(8)以本项准入条件(2)申请的,同时提供迁出地派出所出具的双方关系证明凭据或证明书;
(9)成年人提供迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的并经现居住地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门查验合格的婚育证明。
(十三)在我市常住的非本市户籍人员入户。
1.准入条件。
在我市就业,在市内有合法住所,且符合下列条件之一的可申请入户:
(1)年龄在35周岁以下,连续3年在我市居住就业,同时已缴纳社会保险金或依法缴纳个人所得税满3年。
(2)男40周岁、女35周岁以下,连续2年以上在本市国家机关、事业单位从事特殊性、危险性、保密性强工作的特殊岗位或在其他行业中从事高空架线、高温、井下、野外作业等满2年,同时已缴纳社会保险金的人员。
(3)为我市社会治安、经济建设做出重大贡献,受到区级以上人民政府表彰、嘉奖,或获得区级以上劳动模范、优秀员工称号及科研成果奖的人员。
2.需提供和审核的证明材料:
(1)入户申请书;
(2)申请人的《户口簿》、《居民身份证》和迁出地派出所出具的户籍证明;
(3)以本项准入条件(1)申请的,同时提供市或区公安机关签发的最近连续3年以上的《暂住证》、市或区劳动保障部门颁发的《就业证》、缴纳社会保险的证明材料。如地税部门发出的连续3年以上个人所得税完税证明不能反映最近连续3年以上的完税情况的,应同时提供地税部门出具的相关证明;
(4)以本项准入条件(2)申请的,同时提供用人单位出具的工作岗位证明、市或区级劳动保障部门颁发的《就业证》和缴纳社会保险金的证明材料;
(5)以本项准入条件(3)申请的,提供市或区政府颁发的表彰、嘉奖证书、证明;
(6)迁出地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门出具的并经现居住地县级或乡(镇、街道)人口计生行政主管部门查验合格的婚育证明;
(7)新立户的提供房产所有权证或使用权证明材料。
六、集体户入户
(一)准入条件:
1.在本市的普通高等学校、高等职业技术学院、普通中等专业学校和技工学校招收的属于全日制普通学历教育的非本市常住户口学生。除毕业分配、退学等原因外,不能分户迁移;
2.驻惠机构正式工作人员;
3.经公安部门批准,同意设立集体户口的大型厂矿、企事业和机关单位中暂无合法住所的正式工作人员。
(二)需提供和审核的证明材料:
1.迁出地公安派出所出具的《户口迁移证》;
2.集体户口簿;
3.以本项准入条件(1)申请的,同时提供《新生录取通知书》、《录取新生名册》;
4.以本项准入条件(2)、(3)申请的,提供入户单位的证明。
七、附则
(一)本实施细则所称“共同生活”是指:申请人实际居住在申请入户地,同被投靠或照顾人共同生活在一起。
(二)本实施细则所称“合法住所”是指:
1.属自己或父母产权的房屋;
2.属工作单位房产,并由工作单位分配或安排居住的房屋;
3.直系亲属拥有房产权的供其居住的本市房屋;
4.经房产或公证部门鉴定为受赠的房屋。
(三)本实施细则所称“房产所有权证或使用权证明材料”是指:
1.《房产证》、银行按揭购房凭证、购房发票、购房合同书;
2.属工作单位房产,并由工作单位分配或安排居住的房屋,以单位《房产证》及产权单位证明为凭;
3.拥有房产权的直系亲属出具的供其居住的证明材料;
4.房产或公证部门出具的受赠鉴定证明。
(四)本实施细则中“特殊性、危险性、保密性强的特殊岗位和高空架线、高温、井下、野外作业等”,按国家有关规定界定。
(五) 在执行本实施细则中遇到的具体有异议的事宜,应及时报市发展和改革局和市公安局。国家、省户口政策变动、本实施细则未尽事宜,由市发展和改革局牵头,会同市公安等有关部门在调查研究的基础上提出修改意见,报市政府批准后实施。
(六)本实施细则从印发之日起施行。


关键词: 偶然防卫;类型;行为无价值论;结果无价值论
内容提要: 讨论偶然防卫具有重要的理论价值;行为无价值论的既遂说,实际上是主观主义的观点,理由存在缺陷;行为无价值论的未遂说,出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象,并不可取;结果无价值论的未遂论,忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分,结论存在疑问;结果无价值论的二分说,得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论,并不可采;结果无价值论(防卫意识不要说)的无罪说,首尾一贯、结论妥当、根据充分。


  真实的偶然防卫案件可谓千年难遇,讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是,从理论上说,对偶然防卫的处理结论,是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面,如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当,就表明行为无价值论本身存在疑问,反之亦然。

  一般来说,偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为,但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如,乙故意(过失或者意外)杀害了丙,事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命,但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如,B故意(过失或者意外)杀害了C,实际上C当时正在对B实施故意杀人行为,但B对此并不知晓。{1}

  对于偶然防卫,刑法理论上存在如下处理意见:①部分行为无价值论者认为,正当防卫的成立要求防卫意识(主观的正当化要素),偶然防卫缺乏防卫意识,因而成立犯罪既遂(行为无价值论的既遂说)。②部分行为无价值论者(也可谓二元论者)认为,正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成了正当的结果,缺乏结果无价值,但存在行为无价值,因而成立犯罪未遂(行为无价值论的未遂说)。③部分结果无价值论者认为,正当防卫的成立虽然不要求防卫意识,但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果,因而具有造成法益侵害的危险,故成立犯罪未遂(结果无价值论的未遂说)。④部分结果无价值论者认为,紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫,自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂(结果无价值论的二分说)。⑤部分结果无价值论者认为,正当防卫的成立不要求防卫意识,偶然防卫成立正当防卫(结果无价值论的无罪说)。{2}

  显然,各种不同观点的分歧,主要表现在三个方面:首先,正当防卫的成立是否需要防卫意识?行为无价值论者采取防卫意识必要说;结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次,如何判断行为的危险?亦即,偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险?行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说,都可能得出肯定结论;但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后,违法性的实质是什么?换言之,阻却违法性的实质根据是什么?这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。{3}笔者是结果无价值论者,反复论述过违法性的实质是法益侵害,也对危险的判断发表过自己的看法,{4}故本文主要在偶然防卫的具体范围内,对前四种观点及其理由展开分析与批判,从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

  一、行为无价值论的既遂说

  (一)德日的学说

  在德国,只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是,将偶然防卫当作未遂犯处罚,脱离了真实性的基础,因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”,造成了“符合构成要件的结果”,就排除了未遂的存在。{5}

  但是,这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型,为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果,而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益,但是,由于不法侵害者当时处于被防卫的状态,偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益,因而缺乏不法结果,即使根据行为无价值论的观点,也不能成立既遂犯。{6}

  在日本,采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大?V仁等教授。大谷实教授提出的理由是:“第一,刑法中的行为由主观要素与客观要素组成,即使在防卫行为中,这一点也应是当然的前提,与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应,应当承认主观的正当化要素。第二,如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫,就会保护不法者,违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此,在偶然产生防卫结果的场合(偶然防卫)……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三,应当认为,《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言,表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为,既然客观上满足正当防卫的要件,就不存在结果无价值,由于缺乏防卫意识,具有行为无价值,故成立未遂犯。但是,由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体,将行为与结果分开评价是不合适的。因此,既然站在必要说的立场,一般就应主张成立既遂犯。”{7}大?V仁教授提出的理由与此完全相同。{8}

  本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

  第一,犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为;在中国传统刑法学的语境下,犯罪是主客观相统一的行为。但是,主客观相统一只是对犯罪行为的要求,而不是对非犯罪行为的要求。换言之,不能认为,不构成犯罪的行为,也必须是主客观统一的。否则,那些因为没有实现主客观统一的行为,就既不是犯罪行为(因为没有实现主客观统一),也不是非犯罪行为(也因为没有实现主客观统一)。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话,只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为,并不必然由主观要素与客观要素组成。例如,没有故意、过失的意外事件致人死亡时,也可谓刑法中的行为(我国《刑法》第16条规定了这种行为),但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样,正当防卫行为不是犯罪行为,当然不要求主客观相统一。、因此,以成立犯罪要求主观的违法要素为由,认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点, 并不妥当。退一步而言,即使将防卫意识当作正当防卫的要件,充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫,而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

  第二,偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图,引起了其预期的结果,但是,偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许,只能进行客观的判断,不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如,在Y的生命处于紧迫的危险之中时,即使X出于犯罪意图,但只要X的行为客观上保护了Y的生命,就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如,甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙,保护了丁的生命时,其结果当然被法律所允许;同样,乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙,保护了丁的生命时,不能因为乙具有犯罪意图,就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下,仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价,实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之,结果是一种客观存在,其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察,就会发现,在乙偶然防卫的场合,其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中,既有乙所预期的杀害丙的结果,更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果,就不考虑这一结果。可是,一旦考虑后一结果,再考虑到丙正在进行不法侵害的事实,就必然认为,乙造成了好的结果。不难发现,在乙偶然防卫的场合,肯定乙的行为是正当防卫,并不是保护了不法者,而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂,则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是,禁止乙的行为的结局,必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

  大谷实教授认为,正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序,这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为,违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”{9}。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为,必然是违反伦理的行为,所以是违法的。但是,其一,虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处,但伦理规范与刑法规范本身并没有价值,而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此,刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥,所以,不少伦理规范与刑法规范相重合。但是,即使刑法规范纳入了部分伦理规范,也不是为了推行特定的人的伦理道德,只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且,并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。{10}要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提,实际上旨在保护社会伦理。可是,刑罚不是维持社会伦理的适当手段;由于伦理具有相对性,将维持社会伦理作为刑法的任务,容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可;刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二,刑法规定正当防卫阻却违法性,并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为,如果说正当防卫之所以阻却违法,是因为符合社会伦理秩序,那么,就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如,人们完全可能认为,打死正在盗窃的小偷,也是符合社会伦理的。{11}也不能笼统认为,刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为,社会秩序是一个并不明确的概念,更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中,不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为,刑法规定正当防卫,是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此,正当防卫之所以阻却违法,是因为该行为在损害一个法益的同时,保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时,保护了无辜者的法益,将其作为正当防卫处理,完全符合正当防卫的宗旨。

  第三,《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。{12}不可否认的是,将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述,解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明,日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是,法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

  如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释,就不得不认为,防卫意识包括防卫认识与防卫意图(尤其要强调防卫目的)。亦即,成立正当防卫,一方面要求行为人明知不法侵害正当进行,另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。{13}但是,如果强调行为人必须具有防卫意图,就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗(没有想到保护何种法益)而实施的反击行为,不成立正当防卫。可是,这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面,如果认为防卫意识仅要求有防卫认识,也并不符合“为了保护”的字面含义,因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的,而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来,即使将“为了”解释为主观的正当化要素,事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

  既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通,就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。{14}《日本刑法》第36条中的“ため”一词,也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时,明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。{15}《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden(为了避免)”这种表示目的表述,但如后所述,德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出:“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫,但‘为了什么的表述’,是‘表示客观的防卫行为的性质,而不是表示行为人的意图’。”{16}在本文看来,完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,解释成为客观上存在正在进行的不法侵害,防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之,“‘为了’也能表示原因,意思相当于‘由于’。”{17}吕叔湘先生曾说:“最常用的表示原因(广义)的关系词,在白话是‘因为’和‘为(了)’,在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词,也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间,在原因补词之前,白话多用‘为了’,用‘因为’较少。例如:他为了这件事急得三夜没有睡觉。”{18}毛泽东曾说:“湘潭一个区的农民协会,为了一件事和一个乡农民协会不和,那乡农民协会的委员长便宣言:‘反对区农民协会的不平等条约’。”{19}其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说:“在私有财产社会里,夜间睡觉总是要关门的。大家知道,这不是为了多事,而是为了防贼。”{20}其中的前一个“为了”表示原因,相当于“因为”,后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道:“蟹的味道真好,我们五个姊妹兄弟,都喜欢吃,也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹,以吃蟹为中心而举行的。”{21}其中的“为了”所表示的都是原因。其实,“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承,在上世纪30年代左右的作品中常见,在当代作品中虽然少了一些,但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。{22}既然“为了”可以表示原因,那么,将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,进而将其作为正当防卫的客观条件,是没有障碍与问题的。

  即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解,也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围,而不是扩大了犯罪的处罚范围,相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为,这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为,只有当他人知道自己正在进行不法侵害时,才能进行防卫;如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫,自己就不会实施不法侵害了。显然,刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

  第四,即使采取行为无价值论的立场,也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为,作为既遂标准的结果,并不只是行为人所预期的结果,还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合,一方面,正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态,乙对其造成的伤亡,只要处于防卫的限度内,就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面,即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果,但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益,经过权衡之后,也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说,实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果,评价为违法结果,于是,相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

  此外,联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法,还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如,甲以为受到野兽的袭击而开枪,实际上袭击甲的不是野兽,而是人,但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出:“在这种场合,虽然是过失行为,但由于能够认定其具有排除侵害的意识,故可以认定为正当防卫。”{23}据此,客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合,可以成立正当防卫。可是,一方面,既然故意行为造成防卫结果时,仍然成立故意犯罪既遂,那么,过失行为造成防卫结果时,也应当认定为过失犯罪。不难看出,大谷实教授的观点并不协调。另一方面,在讨论对物防卫时,大谷实教授又说:“由于违法性是就人的行为产生的问题,所以,动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象,只能成为紧急避险的对象。”{24}既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象,怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢?大谷实教授之所以得出这种结论,无非是因为具有排除动物侵害的意识时,行为人主观上就不值得谴责,因而不能认定为过失犯罪;而出于犯罪故意排除了他人的侵害时,主观上值得谴责,所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如,大谷实教授认为,假想防卫是法律认识错误,只要其假想没有合理的理由,就成立故意犯罪。{25}将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来,就会发现其中存在不协调之处。亦即,偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件,但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件,但主观上具有防卫意识,因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑,既然假想防卫是法律认识错误(误以为自己的行为被法律所允许),那么偶然防卫就是相反的法律认识错误(误以为自己的行为被法律所禁止),因而属于幻觉犯,而不能以犯罪论处。

  (二)美国的学说

  笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料,而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是,由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的,具备犯行与犯意的行为,如果不具备抗辩事由,就成立犯罪,又由于偶然防卫发生了结果,故只要主张防卫意识必要说,偶然防卫就成立犯罪既遂。所以,笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然,这一推测不一定是成立的。不过,即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处,笔者的以下反驳也是成立的。

  例如,医生亚历克斯意图杀害患者戴维,准备将空气注入戴维的静脉,靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时,戴维由于医疗账单对亚历克斯有气,就用拳头猛击亚历克斯的鼻子,使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出:“多年以前,保罗·罗宾逊(Paul Robinson)在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为,无论被告是否知道正当化的情节与否,都可以适用正当化的请求。他的论据是,正当化的规范是纯粹客观的;它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时,我写了一篇文章回应,解释说,世界上所有的法律体系,在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素,这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中,戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后,可以公平地说,我们一直在试图改善我们的立场,但是,任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”{26}

  弗莱彻承认,“在大众的情绪中,存在着一种对客观性理论的直观性的支持,至少是部分的支持。”{27}但是,弗莱彻本人的直觉则是,戴维的行为构成殴打罪。{28}于是,他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出:“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是:人有义务遵守禁止性规范,并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知,是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论:第一,正当事由下的规范违反(该客观事实足以阻却定罪),从其基本方面说,不必延伸到特权的领域。第二,对‘行使特权’的概念分析支持一种看法:‘行使’行为或者‘依特权去行为’,以明知正当事由的存在为前提。”第三,“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外,这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素,使行为人的意图变得重要了,因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇,他必须至少知道支持其例外主张的情境。”{29}但是,弗莱彻的论证存在疑问。

湖南省雷电灾害防御条例

湖南省人大常委会


湖南省雷电灾害防御条例


第一条 为了加强雷电灾害防御(以下简称防雷)工作,保护人民生命财产和公共安全,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事雷电和雷电灾害的研究、监测、预警预报、防护,雷电灾害的调查、鉴定和评估等活动及其监督管理,应当遵守本条例。
第三条 县级以上人民政府应当加强对防雷工作的领导,加大防雷基础设施建设投入,鼓励开展防雷科学技术研究和防雷新产品的开发、推广、应用,提高防雷能力。
第四条 县级以上气象主管机构负责组织管理本行政区域内的防雷工作;未设气象主管机构的县(市、区)的防雷工作,由上一级气象主管机构负责。
县级以上人民政府建设、规划、安全生产监督管理、公安消防、质量技术监督等部门,按照各自职责,做好防雷的有关工作。
对防雷技术有特殊要求的电力、通信等行业的防雷工作,气象主管机构可以委托相关行政管理部门实施。
第五条 县级以上人民政府及其有关部门和气象主管机构,应当通过各种形式和渠道,加强防雷科普知识宣传,增强公民的防雷意识。新闻媒体应当支持、配合做好防雷科普知识的宣传工作。
国家机关、企业事业单位、村(居)民委员会,应当结合实际,做好本单位、本地方的防雷知识宣传工作。
中小学校应当将防雷知识纳入科普教育内容。
第六条 省、设区的市、自治州气象主管机构应当根据本行政区域内雷击发生的频次,划分雷击风险等级区域,并向社会公布;对雷击风险等级较高区域的防雷工作,应当加强指导。 第七条 气象主管机构应当加强雷电和雷电灾害的监测、预警预报系统建设,提高雷电和雷电灾害监测、预警预报的准确性、及时性。
气象主管机构所属气象台站应当加强雷电和雷电灾害的监测工作;并通过广播、电视、报纸、网络等媒体或者电话、手机短信等方式,及时向社会发布雷电灾害预警信息。对突发性的雷电灾害,广播、电视等媒体应当及时播发预警信息。
第八条 下列建(构)筑物、场所或者设施,有关单位应当按照国家规定的技术标准和技术规范安装防雷装置:
(一)易燃易爆等危险化学品的生产、储存场所或者设施;
(二)重要的计算机信息系统,电力、广播电视、通信设施,以及易遭受雷击的其他重要公共设施;
(三)除第(一)(二)项以外的国家《建筑物防雷设计规范》规定的一、二、三类防雷建(构)筑物。
第九条 对易燃易爆等危险化学品生产、储存场所或者设施,重要物资仓库或者重大建设工程,建设单位应当进行雷击风险评估。评估结果作为建设项目可行性论证和设计的依据。
第十条 凡在本省行政区域内申请防雷装置检测或者防雷工程专业设计、施工资质的单位,应当按照国家规定的条件和程序向省气象主管机构提出申请,取得气象主管机构颁发的资质证书,方可在相应的资质范围内从事防雷装置检测或者防雷工程专业设计、施工。对建筑、电力、通信等建设工程防雷装置进行检测的单位的资质认定,省气象主管机构应当征求相关主管部门的意见。
依法取得建筑工程设计、施工资质的单位,可以在核准的资质范围内从事建筑工程的防雷工程专业设计、施工。
第十一条 防雷工程专业设计单位应当按照国家规定的防雷技术标准和技术规范进行设计。
防雷装置设计,应当按照国家规定的条件和程序报县级以上气象主管机构审核;未经审核或者审核不合格的,建设单位不得进行防雷工程施工。
第十二条 防雷工程施工单位应当按照核准的防雷装置设计图纸和技术规范进行施工。
任何单位和个人不得擅自变更防雷装置设计。
第十三条 防雷装置竣工后,应当按照国家规定的条件和程序报县级以上气象主管机构验收。未经验收或者验收不合格的防雷装置,不得投入使用。
第十四条 气象主管机构进行资质认定、设计审核和竣工验收等行政许可事项,不得收取任何费用。
第十五条 按照本条例第八条规定安装的防雷装置投入使用后,防雷装置的所有者或者使用者应当按照国家有关规定,委托具有防雷装置检测资质的单位对防雷装置进行定期检测。具有防雷装置检测资质的单位从事电力、通信等设施的防雷装置检测,其检测人员应当具备电力、通信等相关方面的专业知识。
防雷装置检测后,防雷装置检测单位应当出具检测报告,并对检测报告负责;在检测中发现防雷安全隐患的,应当及时通知被检测单位进行整改。
第十六条 防雷装置检测单位不得从事防雷工程专业设计、施工。
防雷装置检测的收费标准由省人民政府价格行政主管部门核定,并向社会公布。
气象主管机构应当会同有关行政管理部门,加强对防雷装置检测工作的指导监督。
第十七条 防雷产品应当符合国家质量技术标准,附有产品合格证书和使用说明书。禁止生产、销售、使用不合格的和国家明令淘汰的防雷产品。
禁止向防雷装置建设单位、使用单位指定防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工等专业技术服务单位或者防雷产品。
第十八条 建设和完善农村防雷设施。县级以上气象主管机构应当制定农村防雷设施建设规划,报当地人民政府批准并组织实施。
第十九条 农村学校和雷击风险等级较高的村民集中居住区应当安装防雷装置,并列入农村社会公益事业建设计划。气象主管机构应当进行指导和检查。
第二十条 县级以上气象主管机构应当会同有关部门拟订本行政区域的雷电灾害应急预案,报本级人民政府批准。
第二十一条 雷电灾害发生后,当地人民政府应当立即启动雷电灾害应急预案。
气象主管机构应当及时组织进行雷电灾害调查、鉴定和评估,并将调查结果向当地人民政府和上级气象主管机构报告。遭受雷电灾害的单位和个人,应当配合气象主管机构做好雷电灾害的调查与鉴定工作。
第二十二条 县级以上气象主管机构应当遵循公开、公平、公正和高效、便民的原则,为管理相对人提供快捷、便利和优质的服务。
县级以上气象主管机构应当切实履行监督管理职责,加强对防雷工作的监督检查,保护当事人的合法权益,受理人民群众投诉,及时查处违法行为。
第二十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构责令改正,没收违法所得,处三千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处一万元以上三万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。具有第(一)项行为的,省气象主管机构应当同时撤销行政许可决定:
(一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工资质的;
(二)不具备防雷装置检测资质从事防雷装置检测的;
(三)涂改、倒卖、出租、出借防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工资质证书,或者以其他形式非法转让防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工资质证书的。
违反本条例规定,不具备相应资质从事防雷工程专业设计、施工的,由县级以上气象主管机构按照前款的规定处罚,或者由相关行政主管部门按照有关法律法规的规定处罚。
第二十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构责令改正,可以处三千元以上三万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)防雷装置设计未经审核或者审核不合格,擅自施工的;
(二)应当安装防雷装置拒不安装的;
(三)防雷装置未经验收或者验收不合格,擅自投入使用的。
第二十五条 违反本条例规定,防雷装置检测单位出具虚假检测报告的,由县级以上气象主管机构没收违法所得,可以并处违法所得二倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿直至吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 气象主管机构、人民政府有关部门及其工作人员在防雷工作中有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违法发放防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工资质证书的;
(二)违反国家规定的程序和技术规范对防雷装置设计进行审核或者对防雷装置进行竣工验收的;
(三)指定防雷专业技术服务单位或者防雷产品的;
(四)其他徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的行为。
第二十七条 本条例所称防雷装置,是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。
第二十八条 本条例自2009年3月1日起施行。